(повне)
14 травня 2018 року м. Чернігів Справа № 825/30/18
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді Тихоненко О.М.,
за участю секретаря Якуш І.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Богданової І.Д.,
представників відповідачів Удода Б.В., Земляра Р.М.,
представника третьої особи Балишева М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (Військова частина НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Чернігівський об'єднаний військовий комісаріат про скасування наказів, поновлення на військовій службі, визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії,
03.01.2018 ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) (далі - ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), Військової частини НОМЕР_2 (далі - в/ч НОМЕР_2 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Чернігівський об'єднаний військовий комісаріат про скасування наказу командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 1239 від 06.11.2017 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю, пункту 27 наказу командувача військ ОК «Схід» № 218 від 22.11.2017 про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність, наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; поновлення позивача на військовій службі; визнання протиправною бездіяльності командування в/ч НОМЕР_2 Міністерства оборони України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 щодо неприйняття рішення за рапортом позивача від 08.08.2017 (вх. № 11236) звільнити його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону); зобов'язання командування в/ч НОМЕР_2 Міністерства оборони України, командування ОК «Схід» Міністерства оборони України звільнити позивача з військової служби в зв'язку із закінченням строку контракту згідно поданого 08.08.2017 рапорту про звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону).
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 26.06.2010 ним було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України терміном на 5 років, який було продовжено на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію. Вказує, що 08.08.2017 подав рапорт на звільнення з військової служби за контрактом у запас відповідно до підпункту «ї» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», однак 06.11.2017 командиром військової частин НОМЕР_1 був виданий наказ № 1239 про накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю та наказом від 22.11.2017 № 218 звільнено з військової служби через службову невідповідність. Вважає, що порушено його право на звільнення з військової служби за його рапортом.
19.03.2018 ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду прийнято справу до провадження судді Тихоненко О.М. та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили суд їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позові та відповіді на відзив.
Представник відповідача ОК «Схід» у судовому засіданні проти позову заперечував в повному обсязі, надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позову та зазначив, що 06.11.2017 до військової частини НОМЕР_1 від в/ч НОМЕР_2 надійшло клопотання про накладення на позивача стягнення, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю на підставі проведеного службового розслідування, в ході якого було встановлено відсутність позивача 21.09.2017 на військовій службі. Враховуючи наявність у позивача чотирьох не знятих дисциплінарних стягнень, в тому числі попередження про неповну службову відповідність, висновку атестаційної комісії в/ч НОМЕР_2 щодо невідповідності займаній посаді, негативної службової характеристики від 06.11.2017, системного вживання спиртних напоїв було видано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2017 № 1239 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким накладено стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Вказує, що стягнення було реалізовано шляхом видачі наказу від 22.11.2017 № 218 про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а також наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 26.11.2017 № 147 позивач був виключений зі списків особового складу. Також вказує, що з семи накладених на позивача стягнень, з 08.08.2017 було лише одне, а тому посилання позивача на упереджене ставлення після подачі рапорту на звільнення не підтверджується. Одночасно зазначає, що будь-яка інформація про подання позивачем рапорту 08.08.2017 щодо звільнення з військової служби у запас за закінченням контракту у військовій частині НОМЕР_1 відсутня, а за вхідним номером НОМЕР_3 у книзі реєстрації вхідної кореспонденції зареєстровано інший документ (а.с.109-112 том № 1).
Представник відповідача в/ч НОМЕР_2 у судовому засіданні проти позову заперечував в повному обсязі, надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позову та зазначив, що в ході проведення службового розслідування, призначеного наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 27.09.2017 № 387 було встановлено відсутність позивача 21.09.2017 на військовій службі. Зазначає, що у зв'язку з наявністю у позивача не знятих дисциплінарних стягнень перед командиром військової частини НОМЕР_1 було порушено клопотання про звільнення ОСОБА_1 за службовою невідповідністю у дисциплінарному порядку. Вказує, що накладення стягнення було здійснено в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом, та в межах наданої дисциплінарної влади на законних підставах, а отже звільнення позивача з військової служби, яке стало наслідком накладення на нього дисциплінарного стягнення є обґрунтованим та має чітко вказану підставу для застосування цього стягнення. Також зазначає, що у журналі реєстрації рапортів та заяв в/ч НОМЕР_2 рапорт позивача від 08.08.2017 у діловодстві військової частини не реєструвався, але за даним номером є виправлення зроблене коректором, поверх якого невідомою особою було зроблено запис - «рапорт майора ОСОБА_1 », а під коректором зроблено запис - «рапорт ОСОБА_2 на виїзд за межі гарнізону». У підшивці вхідних документів зазначений рапорт не міститься, за вхідним № 11236 у книзі зареєстровано інший документ (а.с.105-108 том № 1).
Представник третьої особи в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог.
03.04.2018 представником позивача надана відповідь на відзив відповідачів, в якій зазначено, що останніми не надано жодних доказів на підтвердження обставин, викладених у відзивах. Також зауважила, що притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення позивача відбулося з порушенням законодавчо встановленої процедури (а.с.7-12 том № 2).
Представником відповідача ОК «Схід» надані заперечення, в яких зазначено, що відповідачем не порушено вимог чинного законодавства при звільненні позивача та накладення на останнього дисциплінарного стягнення (а.с.46-47 том № 2).
Відповідачем в/ч НОМЕР_2 надіслано на адресу суду електронною поштою заперечення, в яких зазначено, що накладення на позивача стягнення здійснено в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом, та в межах наданої дисциплінарної влади на законних підставах, в зв'язку з чим правомірно видано наказ про звільнення позивача, як наслідок позов задоволенню не підлягає (а.с.53-55 том № 2).
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
Як вбачається з матеріалів справи позивач 26.06.2010 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України терміном на 5 років, термін дії якого продовжено на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (наказ Командувача ОК «Північ» від 09.06.2015 № 114) (а.с.96-98 том № 1) та проходив військову службу на посаді начальника відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_2 .
08.08.2017 позивач подав рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до ст. 26 частини VІІІ пункту 1 підпункту «ї» (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону). Факт подання вказаного рапорту підтверджується вхідним штампом № 11236 (а.с.21 том № 1).
05.11.2017 командиром в/ч НОМЕР_2 подано клопотання командиру в/ч НОМЕР_1 щодо накладення дисциплінарного стягнення на позивача, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, згідно ст. 68 п. «є» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (а.с.99-100 том № 1).
06.11.2017 командиром в/ч НОМЕР_1 виданий наказ № 1239 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю (а.с.144-146 том № 1).
На підставі вищезазначеного наказу 22.11.2017 командиром в/ч НОМЕР_1 виданий наказ по особовому складу № 218 про звільнення позивача відповідно до пункту «а» частини шостої з урахуванням пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за пп. «е» (через службову невідповідність) (а.с.148 том № 1).
В подальшому командиром в/ч НОМЕР_2 видано наказ від 26.11.2017 № 147 (по стройовій частині) про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.20 том №1).
Згідно п. 4 Контракту вбачається, що сторони зобов'язуються не пізніш як за два місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладенні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами.
Однак, на час закінчення дії контракту позивача (26.06.2015) в Україні введений особливий період.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України від 06.12.1991 № 1932-ХІІ «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Зазначений особливий період розпочався 17 березня 2014 року, з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» і триває досі.
Тобто контракт позивача автоматично продовжений до закінчення особливого періоду, або до оголошення рішення про демобілізацію.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон від 25.03.1992 № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону від 25.03.1992 № 2232-ХІІ).
Згідно частини другої статті 23 Закону від 25.03.1992 № 2232-ХІІ для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.
Частиною шостою статті 26 Закону від 25.03.1992 № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема у зв'язку із закінченням строку контракту.
При цьому, частиною дев'ятою статті 23 вказаного Закону встановлено, що у разі настання особливого періоду:
1) для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки:
у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону;
з моменту введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону;
2) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки:
з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Стаття 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» вказує, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до підпункту «ї» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону від 25.03.1992 № 2232-ХІІ під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.
Вказаний вище пункт 1 частини 8 статті 26 доповнено новим абзацом відповідно до Закону України від 06.12.2016 № 1769-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби».
Відповідно до п.1-2 Прикінцевих положень Закону від 06.12.2016 № 1769-VІІІ цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Встановлено, що право на звільнення з військової служби набувають військовослужбовці, зокрема, які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Такі особи можуть продовжувати військову службу за новим контрактом, що укладається на умовах, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», якщо вони виявили таке бажання.
Звільнення таких військовослужбовців з військової служби здійснюється (за бажанням військовослужбовця) у строки та в обсягах, визначених центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, не пізніше одного року з дня набрання чинності цим Законом.
Вказаний Закон набрав чинності 07.01.2017, з моменту його опублікуванням в газеті «Голос України» від 06.01.2017 № 3.
Таким чином на даний час встановлено певний порядок звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, передумовою якого є обов'язок військовослужбовця вислужити не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, але не пізніше 06.01.2018.
Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 15.02.2017 № Д-2 встановлено, що звільнення військовослужбовців, які набули право на звільнення відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» та виявили бажання звільнитися, буде проведено у період з 01.04.2017 по 06.01.2018 у встановлених обсягах.
Тобто, позивач скористався своїм правом, передбаченим Законом України від 06.12.2016 № 1769-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» та 08.08.2017 подав рапорт про звільнення за вхідним № 11236 (а.с.21 том № 1).
Відповідачі в своєму відзиві на позов стверджують, що будь-яка інформація про подання позивачем рапорту 08.08.2017 щодо звільнення з військової служби у запас за закінченням контракту у військовій частині НОМЕР_1 відсутня, а за вхідним номером 11236 у книзі реєстрації вхідної кореспонденції зареєстровано інший документ, а отже і рішення щодо звільнення позивача з військової служби не могло бути прийнято.
Так, судом встановлено, що відповідно до журналу реєстрації рапортів та заяв, в останньому міститься запис № 11236 від 08.08.2017, але встановити який саме документ було зареєстровано неможливо, оскільки запис зроблений некоректно, з явними виправленнями (а.с.103 том № 1).
Крім того, відповідач в/ч НОМЕР_2 , як на доказ відсутності рапорту позивача від 08.08.2017, посилається на рапорт іншої особи - командира комендантського взводу ОСОБА_3 від того самого числа та за тим же вхідним номером (а.с.104 том № 1).
Однак, з вищезазначеного рапорту не можливо достовірно встановити, що останній поданий до тієї ж військової частини, оскільки на штампі рапорту командира комендантського взводу ОСОБА_3 також наявний запис з виправленням коректором.
Статтею 75 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Відповідно до статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Надаючи правову оцінку доказам, наданим відповідачем по справі, які на думку останнього підтверджують, що рапорт позивача № 11236 від 08.08.2017 до в/ч НОМЕР_2 не надходив, суд зазначає що останні не відповідають вимогам вищезазначених статтей Кодексу адміністративного судочинства України, а отже не беруться судом до уваги, так як не є допустимими, достовірними та достатніми.
Відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтвердили відсутність факту подання позивачем рапорту 08.08.2017 щодо звільнення з військової служби у запас за закінченням контракту у військовій частині НОМЕР_1 .
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності командування в/ч НОМЕР_2 Міністерства оборони України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 щодо неприйняття рішення за рапортом позивача від 08.08.2017 (вх. № 11236) звільнити його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) підлягають задоволенню.
Позовні вимоги в частині зобов'язання командування в/ч НОМЕР_2 Міністерства оборони України, командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України звільнити позивача з військової служби в зв'язку із закінченням строку контракту згідно поданого 08.08.2017 рапорту про звільнення з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.
Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Суд, обираючи спосіб захисту прав у сфері публічно-правових відносин, не може у своєму рішенні використовувати повноваження суб'єкта владних повноважень, оскільки адміністративний суд у виборі способу захисту прав у сфері публічно-правових відносин обмежується конституційними засадами.
Таким чином, вищевказана позовна вимога розцінюється Чернігівським окружним адміністративним судом як втручанням в дискреційні повноваження відповідача та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Однак враховуючи вимоги ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Таким чином для захисту прав позивача суд вважає за необхідне зобов'язати командування військової частини НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.
З приводу позовних вимог про скасування наказу командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 1239 від 06.11.2017 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю, пункту 27 наказу командувача військ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 218 від 22.11.2017 про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність, наказу командира в/ч НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та поновлення на військовій службі, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону від 24.03.1999 № 551-ХІV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Статтею 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 68 Дисциплінарного статуту визначено перелік стягнень, які накладаються на молодших та старших офіцерів, згідно пункту «є» якої передбачено стягнення, як «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
Пунктом «г» статті 73 Дисциплінарного статуту передбачено право командувача військ оперативного командування звільняти з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.
Відповідно до вимог ст. 92 Дисциплінарного статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
Статтею 97 Дисциплінарного статуту встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Однак, в зв'язку з встановленням в судовому засіданні факту порушення права позивача на звільнення з військової служби на підставі рапорту від 08.08.2017, суд приходить до висновку, що накази командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) № 1239 від 06.11.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю; пункт 27 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) № 218 від 22.11.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність та командира військової частини НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення підлягають скасуванню, як такі, що є похідними та не можуть розглядатись окремо.
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, а саме: в частині визнання протиправною бездіяльності командування військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 щодо неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону); зобов'язання командування військової частини НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства; скасування наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) № 1239 від 06.11.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю; скасування пункту 27 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) № 218 від 22.11.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність; скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та поновлення ОСОБА_1 на військовій службі з 27.11.2017, оскільки відсутні однозначні переконливі докази правомірності дій відповідачів.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Керуючись статтями 168, 227-228, 241,243,244-246,250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) (вул. Н. Олексієнко, 42, м. Дніпро, 49006, код ЄДРПОУ 08314614), Військової частини НОМЕР_5 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Чернігівський об'єднаний військовий комісаріат (вул. О. Молодчого, 15, м. Чернігів, 14000, код ЄДПРОУ 09576411) про скасування наказів, поновлення на військовій службі, визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 щодо неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону).
Зобов'язати командування військової частини НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2017 (вх. № 11236) про звільнення його з військової служби за контрактом у запас згідно Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відповідно до статті 26 частини VIII пункту І підпункту «ї», (які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону) та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.
Скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) № 1239 від 06.11.2017 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю.
Скасувати пункт 27 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) № 218 від 22.11.2017 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пункту «а» частини шість, з урахуванням пункту 1 частини вісім статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за підпунктом «е» через службову невідповідність.
Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 147 від 26.11.2017 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі з 27.11.2017.
В решті позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Суддя О.М. Тихоненко
Повний текст рішення суду складено 24.05.2018.