14 травня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/3914/17
Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Калиновського В.А.
суддів: Бондара В.О. , Чалого І.С.
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С
представник позивача Стрельченко О.В.
представник відповідача Пономаренко В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018, суддя Тітов О.М., м. Харків, повний текст складено 02.02.18 по справі № 820/3914/17
за позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України
про скасування наказу, зобов'язання поновити на військовій службі та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, в якому просив суд: скасувати п.10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП" в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю; зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_1 , на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП; зобов'язати відповідача виплатити позивачу грошове забезпечення за час починаючи з моменту звільнення до моменту поновлення на військовій службі, з урахуванням передбачених законодавством України надбавок, премій, індексації грошового забезпечення і т.ін; стягнути з відповідача на користь позивача 1 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04 серпня 2017 року він був звільнений з військової служби в запас та виключений із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . Підставою для звільнення став наказ Міністра оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП". Пунктом 10 зазначеного наказу, на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Позивач вважає, що прийняття рішення про притягнення його до даного виду дисциплінарної відповідальності є безпідставним, необґрунтованим, не справедливим та незаконним, а реалізація зазначеного наказу відносно позивача виконана з порушенням норм чинного законодавства України, таким що порушує конституційні права позивача.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.18 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково, а саме: скасовано п.10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю.
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП.
Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 31.08.2017 року по день фактичного поновлення на посаді.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 31.08.2017 року по день фактичного поновлення на посаді звернуто до негайного виконання.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України 29.06.2005 № 359, Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб", ст. 242 КАС України з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто в частині задоволення позовних вимог.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду в частині задоволення позовних вимог та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 22.05.2017 року Міністерством оборони України був винесений наказ № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)", яким зокрема пунктом 10 за невиконання вимог керівних документів щодо організації зберігання ракет і боєприпасів на арсеналах, базах і складах, додержання у військовій частині військової дисципліни та внутрішнього порядку головного інженера - заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 - звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.
У зазначеному наказі вказано, що відповідно до наказу Міністерством оборони України від 23.03.2017 року №163 "Про призначення службового розслідування", проведено службове розслідування, яким встановлено що причиною виникнення пожеж став потужний вибух з подальшим розльотом боєприпасів на значну відстань.
Далі в наказі Міністерством оборони України № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" зазначено, що основними умовами виникнення пожежі у військовій частині НОМЕР_1 стали:
- відсутність дієвих заходів, направлених на забезпечення належного збереження ракет та боєприпасів у військовій частині НОМЕР_1 з боку посадових осіб військової частини та Озброєння Збройних Сил України;
- неналежна організація роботи впродовж 2014-2016 років за напрямками озброєння, інженерної служби та пожежної безпеки, унаслідок чого не було організовано належне розосередження, розміщення, зберігання і захист боєприпасів від засобів запалювання, не створено надійну систему охорони та оборони, не забезпечено вимоги пожежної безпеки;
- невиконання завдань, визначених керівництвом Генерального штабу Збройних Сил України після надзвичайної події, що трапилась у грудні 2015 року у військовій частині НОМЕР_1 ;
- відсутність відповідних розпоряджень від Озброєння Збройних Сил Україні з постановкою завдань щодо недопущення надзвичайних подій на арсеналах, базах і складах Збройних Сил України з урахуванням досвіду попередніх надзвичайних ситуацій;
- незадовільний контроль за організацією служби військ у військовій частині НОМЕР_1 з боку Озброєння Збройних Сил України;
- невжиття достатніх заходів з організації протидії диверсіям і терористичним актам та планування антитерористичного забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 ;
- зберігання ракет та елементів боєприпасів до систем і комплексів, які зняті з озброєння, не у сховищах, а на майданчиках відкритого зберігання. При цьому не всі майданчики відкритого зберігання мали обвалування та відповідне укриття;
- відсутність організації взаємодії та координації між органами військового управління, військовими частинами, установами і організаціями Збройних Сил України з питань відновлення озброєння та військової техніки, забезпечення запасами військово-технічного майна, а також між структурними підрозділами технічного забезпечення органів військового управління Збройних Сил України;
- неналежна організація виконання заходів з планування забезпечення, ведення обліку та списання військового майна за номенклатурою центральних служб забезпечення Озброєння Збройних Сил України;
- порушення порядку проведення інвентаризації військового майна, закріпленого за військовою частиною НОМЕР_1 та оформлення її результатів в Озброєнні Збройних Сил України підпорядкованих військових частинах;
- неналежний контроль за виконання заходів щодо реалізації Програм забезпечення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння, ракет і боєприпасів Збройних Сил України на 1995-2015 року, затвердженої постановою КМУ від 28.06.1995 року №472 (зі змінами), у військових частинах безпосереднього підпорядкування Озброєння Збройних Сил України.
Не погодившись із п.10 зазначеного наказу, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що при прийнятті спірного наказу відповідачем були порушені вимоги Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999р. затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
Так, статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" не вбачається відомостей про те, в чому саме полягало скоєння правопорушення саме позивачем, не зазначено які причини та умови спричинили вчинення ОСОБА_1 правопорушення, якщо таке мало місця, також не визначено ступень вини позивача.
У межах проведення службового розслідування, особа, щодо якої воно проводиться може давати пояснення. Відповідно до ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Згідно ч. 1 ст. 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р. та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 року за № 385/8984 (далі - Інструкція №82).
Пунктом 1.2. Інструкції №82 визначено, що службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
Відповідно до п. 1.3 Інструкції №82, рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування. Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України та їх заступники можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення підпорядкованим посадовим особам.
Згідно п.1.5 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
Пунктами 1.6, 1.7 Інструкції №82 визначено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні. До участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.
Начальник (командир) зобов'язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з'ясуванню обставин, за яких вони сталися.
Відповідно до ст.4.3 Інструкції №82, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування
Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.
Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов'язків у порядку, встановленому законодавством України.
Таким чином визначений законодавцем визначено певний вичерпний перелік посадових осіб, які до прийняття рішення про застосування до військовослужбовця Міністром оборони дисциплінарного стягнення зобов'язані провести бесіду з ним особисто.
Частиною 4 ст. 4.3 Інструкції проведення розслідування ЗСУ встановлено, що за результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.
В судовому засіданні представник позивача зазначив, що аркуш бесіди з позивачем не складався, заперечень, прохань та побажань з цього приводу ніхто не запитував.
Представником відповідача також до матеріалів справи не було надано зазначених документів передбачених вимогами Інструкції проведення розслідування ЗСУ.
Як свідчать матеріали справи, ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2017 року було витребувано у відповідача - Міністерства оборони України, акт службового розслідування, який став підставою для видання наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 року №99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія) та притягнення до дисциплінарної відповідальності".
На виконання зазначеної ухвали відповідачем було надано лист, в якому зазначено, що Листом Начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 09.08.2017р, №306/1/5770, повідомлено, що відповідно до рішення Міністерства оборони України від 13.05.2017 року № 925 дск необхідні матеріали службового розслідування направлені до Слідчого управління Служби Безпеки України в Харківській області (супровідний лист 01.06.2017 № 306/1/539).
Відповідно до листа Начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України від 13.10.2017р. №70/6-5258, слідчим відділом УСБУ в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №22017220000000104 від 23.03.2017р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 113 КК України. В рамках кримінального провадження призначено військову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Київ. На виконання клопотань експертів 28.08.2017р. матеріали службової перевірки за результатами службового розслідування ГУ ВСП ЗС України реєстр. № 2522 дск, надіслані до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Київ, де знаходяться на даний час.
У зв'язку з викладеним вище, Міністерство оборони України надати зазначені в ухвалі Харківського окружного адміністративного суду від 10.10.2017р. матеріали службового розслідування, не має можливості.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що відповідачем не спростовано той факт, що з позивачем аркуш бесіди не складався, заперечень, прохань та побажань з цього приводу ніхто у нього не запитував, як передбачено відповідно до вимог Інструкції №82.
Як вбачається з наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності", службове розслідування було призначено наказом Міністерства оборони України від 23.03.2017 року № 163.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що "службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
Тобто не пізніше 23.04.2017 року розслідування повинно було бути закінченим.
Відповідно до ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.
22.05.2017 року Міністром оборони України було видано наказ № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності", в якому ОСОБА_1 - позивач зазначений не був.
22.06.2017 року ТВО Міністра оборони України було видано наказ №117КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП" яким позивача було включено до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП та притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином в супереч встановленого законодавством місячного терміну, рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було прийняте через 2 місяці після закінчення службового розслідування.
Крім того, як підтверджується матеріалами справи ознайомлення з наказом Міністра оборони України № 99КП та наказом Міністра оборони України № 117КП про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулось 02.08.2017 року, вже під час реалізації наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.07.2017 року № 298 про звільнення позивача з військової служби та виконання виданого на його підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 241 (по стройовій частині) від 01.08.2017 року про організацію здавання посади головного інженера - заступника командира військової частини НОМЕР_1 .
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним та обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що при прийнятті спірного наказу відповідачем були порушені вимоги Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р., а тому позовна вимога позивача про скасування п.10 Наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП в частині притягнення головного інженера - заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю є законною, обгрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Колегія суддів вважає хибними доводи апелянта про те, що Дисциплінарний Статут Збройних Сил України (в подальшому ДС ЗСУ) в редакції від 16.03.2017 року не містить вимоги проводити бесіду з військовослужбовцем, після проведення розслідування до накладення на нього дисциплінарного стягнення, оскільки вилучення із ДС ЗСУ вимоги здійснювати певні дії не означає автоматичну заборону такі дії виконувати.
При цьому, апелянт помилково вважає, що означена редакція Дисциплінарного Статуту, і положення Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р. та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 року за № 385/8984 (далі - Інструкція №82) в редакції від 09.12.2015року (набрала чинності 22.01.2016 року) суперечать одне одному.
Нормативно-правові акти підлягають виконанню до тих пір, поки не будуть змінені, крім випадків коли вони прямо суперечать Конституції та Законам України. Оскільки ДС ЗСУ не містить прямої заборони проводити бесіду з військовослужбовцем перед застосуванням до нього дисциплінарного стягнення, Інструкція №82 підлягала обов'язковому виконанню в тій редакції, яка діяла на момент прийняття Міністром оборони України рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно та обгрунтовано застосував положення Інструкції №82 до означених правовідносин.
Крім того, колегія суддів вважає хибними доводи апелянта про те, що Міністром оборони України було продовжено на один місяць термін виконання службового розслідування призначеного наказом Міністерства оборони України від 23.03.2017 року № 163, оскільки останнім жодних доказів на підтвердження цього твердження до суду надано не було.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Скасування п.10 оскаржуваного наказу має наслідком поновлення позивача ОСОБА_1 на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації Наказу Міністра оборони України від 22.05.2017 року № 99КП "Про причини та умови виникнення надзвичайної події у військовій частині НОМЕР_1 (місто Балаклія)" та притягнення до дисциплінарної відповідальності" із змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 22.06.2017 року № 117 КП "Про внесення змін до наказу Міністерства оборони України від 22.05.2017 № 99КП.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що вірним способом відновлення порушеного права буде саме поновлення позивача на попередній посаді, замість зобов'язання Міністерства оборони України вчинити таке поновлення.
Таким чином, позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.
В частині позовних вимог щодо стягнення з Міністерства оборони України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазнає наступне.
У відповідності до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 р. №260, (далі - Інструкція №260), визначено, що військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв'язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовна вимога про стягнення з Міністерства оборони України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що позивач є військовослужбовцем, а стосовно цієї категорії громадян діють окремі виплати грошового забезпечення в тому числі і у випадку незаконного звільнення, оскільки відмова в компенсаційній виплаті за час незаконного звільнення з ознаки належності громадянина за фахом до категорії військовослужбовців є дискримінацією за ознакою певного фаху та порушенням ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 1 Протоколу 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.0.2018 року по справі 820/3914/17 в частині задоволення позовних вимог, прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 по справі № 820/3914/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
.
Головуючий суддя (підпис)В.А. Калиновський
Судді(підпис) (підпис) В.О. Бондар І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 21.05.2018.