Провадження № 11-кп/774/452/18 Справа № 183/6641/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
08 травня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015040000000621, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, -
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Зазначити в мотивувальній частині вироку про наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину особою, що перебуває в стані наркотичного сп'яніння.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначене йому покарання:
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи № 70/10-1261 від 19.06.2015 року в сумі 1107 гривень 96 копійок; на проведення експертизи № 70/07-394 від 10.07.2015 року в сумі 306 гривень 90 копійок; на проведення експертизи № 70/26/23 - 253/1411 від 13.07.2015 року в сумі 1536 гривень; на проведення експертизи № 70/26/23 - 254/1453 від 20.07.2015 року в сумі 1536 гривень.
Вирішено питання про речові докази.
ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропних речовин, за невстановлених слідством обставин умисно незаконно придбав у невстановленої особи порошкоподібну речовину загальною вагою не менше 7,2542 г, яку переніс за місцем свого мешкання - в квартиру АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав без мети збуту до 19.05.2015 року.
19 травня 2015 в період часу з 18 год. 06 хв. до 21 год. 14 хв. під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_3 виявлено та вилучено:
- в коридорі, в коробці для електричного лічильника, - поліетиленовий пакет з фіксатором всередині з порошкоподібною речовиною масою 2,5922 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін масою 1,4488г;
- на полиці морозильного відсіку в холодильнику - поліетиленовий пакет з фіксатором всередині з порошкоподібною речовиною масою 4,662 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,2690 г;
- на підлозі біля вікна в спальній кімнаті - фрагмент поліетиленового пакета з фіксатором на поверхні з порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,0010 г, - а всього загальною вагою 1,7188 г, тобто у великих розмірах, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Крім цього ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за невстановлених слідством обставин у невстановленої слідством особи придбав 36 патронів та вибухову речовину загальною вагою 75,9 г, які переніс за місцем свого мешкання - в квартиру АДРЕСА_3 , де зберігав до 19.05.2015 року.
19 травня 2015 р., в період часу з 18 год. 06 хв. до 21 год. 14 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено:
- за дверима в кімнаті - скляну банку, закриту кришкою зеленого кольору, з метальною вибуховою речовиною - нітроцелюлозним (бездимним) порохом масою 72,4 г промислового виробу, яка відноситься до категорії вибухових речовин;
- в коридорі в тумбі - саморобний вибуховий пристрій, який містить у своєму складі вибухову речовину - нітроцелюлозний (бездимний) порох масою 1,3 та 2,2 г, загальною масою 3,5 г;
- в зальній кімнаті в шафі - 36 патронів, які являються спортивно - мисливськими патронами калібру 5,6 мм, кільцевого займання, які відносяться до бойових припасів для нарізної спортивної і мисливської зброї та придатні до стрільби.
Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, та за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином не було враховано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та Постанову Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" .
Вказує, що судом не надано відповідної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення, зокрема залишено поза увагою кількість вилученого наркотичного засобу, патронів та нітроцелюлозного пороху, що суттєво підвищують ступінь тяжкості вчинених злочинів та свідчать про небезпечність обвинуваченого для суспільства.
Апелянт також вказує, що судом залишено поза увагою, що ОСОБА_8 свою вину у вчинених злочинах не визнав, суспільно корисною працею не займається, обставини, що пом'якшували б його покарання, відсутні. Крім того, суд безпідставно не врахував таку обтяжуючу покарання обставину як перебування обвинуваченого на момент вчинення злочинів у стані наркотичного сп'яніння, що підтверджується висновком медичного огляду №291, та вказав у вироку про відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв'язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного обвинуваченому покарання, то вони не є достатньо обґрунтованими.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній є раніше не судимим, на обліку у лікарів не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, втім суспільно корисною працею не займається.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття ним покарання та необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з застосуванням положень ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, з яким колегія суддів погоджується та не вбачає підстав для обтяження цього покарання, оскільки вважає його справедливим за видом та розміром і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з оцінкою, наданою судом першої інстанції особі обвинуваченого та фактичним обставинам справи у контексті вимог ч. 1 ст. 75 КК України, та вважає, що відомості про останнього, а саме те, що він є раніше не судимим та вчинив злочини вперше, має на утриманні малолітню дитину, а отже і вагомі соціальні зв'язки, обставини, що обтяжують його покарання, відсутні, - дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 незважаючи на тяжкість вчинених злочинів може бути виправлений без реального відбування покарання, зі звільненням від нього з випробуванням, з іспитовим строком.
При цьому приймається до уваги, що вчинений цим обвинуваченим злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, являє порівняно невисоку суспільну небезпеку, оскільки виявленою в останнього вибуховою речовиною є нітроцелюлозний порох у невеликій кількості - 72,4 г., саморобний вибуховий пристрій містив у своєму складі невелику кількість нітроцелюлозного пороху, - 3,5 г., що свідчить про його незначну вибухову потужність, а виявлені в обвинуваченого боєприпаси у кількості 36 шт. являють собою малопотужні спортивно-мисливські патрони калібру 5,6 мм кільцевого запалення, що непридатні для стрільби із будь-якої зброї військового зразку. Як нітроцелюлозний порох, так і патрони калібру 5,6 мм кільцевого запалення не є речами, вилученими з обігу згідно Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 р. № 2471-12 «Про право власності на окремі види майна», та можуть набуватися і зберігатися фізичними особами за наявності в них відповідного дозволу, який в ОСОБА_8 був відсутній.
Крім того, інкриміновані обвинуваченому злочини були вчинені ним вперше, на час апеляційного розгляду минуло близько 3 років з дня їх виявлення, і відомості про вчинення ОСОБА_8 за час, що збіг, будь-яких інших правопорушень, відсутні, що додатково свідчить про те, що його особа не являє значної суспільної небезпеки, а сам він може бути виправлений без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів приймає до уваги і те, що ОСОБА_8 призначене покарання, максимально суворе за видом та розміром, що є допустимим за правилами ст. 75 КК України, - позбавлення волі строком на 5 років, - та іспитовий строк максимальної тривалості.
Доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків колегії судів не спростовують, оскільки апелянт не посилається на конкретні обставини, що не були враховані судом, обмежуючись загальними міркуваннями щодо неналежної оцінки відомостей про особу обвинуваченого та про фактичні обставини вчинення злочинів, які колегія суддів, не погоджуючись з прокурором, вважає такими, що враховані судом першої інстанції достатньою мірою, зокрема кількість виявленої та вилученої в обвинуваченого психотропної речовини була прийнята до уваги при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 209 КК України.
Посилання прокурора на те, що обвинувачений свою вину не визнав, на думку колегії суддів, не обґрунтовують апеляційних вимог. Так, з матеріалів справи вбачається, що фактично ОСОБА_8 заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а щодо злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, визнавав факт зберігання речей, що були його предметом, і тим самим фактично свою винуватість у вчиненні цього кримінального правопорушення не заперечував.
Крім того, право обвинуваченого на обрання власної лінії захисту від пред'явленого обвинувачення є складовою частиною його права на захист. Використання цього права саме по собі не може розцінюватись як підстава для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, або погіршення його становища в інший спосіб. Що стосується відсутності в обвинуваченого щирого каяття у скоєному злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, яка об'єктивно підтверджується фактом невизнання ним вини у цій частині, то вона була належним чином прийнята до уваги судом першої інстанції, який у вироку не визнав щире каяття обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого.
Що стосується посилання прокурора на безпідставне неврахування судом як обставини, що обтяжує покарання, перебування обвинуваченого у стані наркотичного сп'яніння, то його колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки за правилами ч. 2 ст. 67 КК України визнання вказаної обставини такою, що обтяжує покарання обвинуваченого, є правом суду. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 дійсно на час виявлення вчинених ним злочинів перебував у стані наркотичного сп'яніння, що підтверджується належним медичним документом - висновком щодо результатів відповідного огляду від 19.05.2015 р. Разом з тим, інкриміновані йому злочини мають триваючий характер, тобто вчинялися на протязі певного часу, за який ОСОБА_8 як перебував, так і не перебував у стані такого сп'яніння. Будь-які об'єктивні відомості про те, що психотропна речовина, вибухова речовина та боєприпаси були набуті ним у стані наркотичного сп'яніння, відсутні, як не вбачається і будь-якого зв'язку між перебуванням обвинуваченого у цьому стані та вчиненням ним інкримінованих злочинів, їх суспільною небезпечністю, тяжкістю наслідків, що настали від їх скоєння тощо. У зв'язку з наведеним колегія суддів не вбачає підстав для визнання факту перебування ОСОБА_8 на час виявлення вчинених ним злочинів у стані наркотичного сп'яніння обставиною, що обтяжує його покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3