Провадження № 11-кп/774/797/18 Справа № 209/3040/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
08 травня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017040790001339 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: -09.10.2008 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст. 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі; -23.03.2011 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.129, ч.1 ст.122, ч.1 ст.296, ч.1 ст.121, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі; -12.03.2012 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнився 03.06.2016 року з Пятихатської ВК по відбуттю строку покарання; -02.11.2017 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.69 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.11.2017 року більш суворим покаранням за цим вироком, та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують покарання, а саме: щире каяття, відшкодування завданої шкоди, задовільну характеристику, перебування обвинуваченого під профілактичним наглядом у лікаря-нарколога з 2016 року, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, що є підставою для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а не застосування до нього ст.75 КК України.
Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за умисні злочини проти власності, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, 4 рази засуджувався до реальної міри покарання, при цьому через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчиняв тяжкі, корисливі кримінальні правопорушення, не врахував їх ретельне планування, суб'єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та наслідки, які настали в результаті вчинених правопорушень.
Відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його задовільною характеристикою та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_9 ..
Зазначає, що обвинувачений самостійно не відшкодував завдану потерпілим шкоду, оскільки майно потерпілого ОСОБА_11 повернуто співробітниками поліції.
Судом не взята до уваги досудова доповідь, відповідно до якої ОСОБА_9 ніде не працює, неодружений, дітей не має, його спосіб життя та історія правопорушень свідчить про наявність ризику щодо вчинення повторних злочинів та його суспільну небезпечність для оточуючих.
Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_9 веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.11.2017 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов'язків; стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 450 грн.; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_13 , повторно, 08.08.2017 року приблизно о 11.30 годин, перебував біля кафе «Зелена папуга», по б-ру Будівельників у м. Кам'янське Дніпропетровської області, де побачив ОСОБА_11 , у якого при собі була сумка «Nіkе», в якій знаходились банківська картка "Приват-банк", гаманець із грошима у розмірі приблизно 100 гривень та ключі, які належить йому на праві власності.
В цей час, у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний намір на повторне, відкрите викрадення майна ОСОБА_11 ..
Із цією метою обвинувачений ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, із корисливих мотивів, цілком усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та розуміючи настання суспільно-небезпечних наслідків, розуміючи, що він своїми діями скоює безоплатне вилучення чужого майна, яке йому не належить, повторно, відкрито, шляхом ривку вирвав у ОСОБА_11 з рук сумку «Nike», в якій знаходились банківська картка "ІІриват-банк", гаманець із грошима у розмірі, приблизно 100 гривень та ключі, після чого побіг у бік будинків по б-ру Будівельників у м. Кам'янське, тобто відкрито заволодів майном ОСОБА_11 ..
При цьому, на законні вимоги потерпілого ОСОБА_11 повернути його майно, обвинувачений ОСОБА_9 не реагував та з місця вчинення злочину зник. Викраденим майном обвинувачений ОСОБА_14 , розпорядився на власний розсуд, причинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 167 грн. 96 коп..
Крім того, повторно, 08.08.2017 року приблизно о 16.00 годині обвинувачений ОСОБА_9 перебував біля кафе «Вдалі від дружин», по вул. Єлизаветівське шосе у м. Кам'янське Дніпропетровської області, де останній побачив ОСОБА_12 , у якого при собі був мобільний телефон "Самсунг 5660", який належить йому на праві власності.
В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний намір на повторне, відкрите викрадення майна ОСОБА_12 ..
Із цією метою обвинувачений ОСОБА_15 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, із корисливих мотивів, цілком усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи настання суспільно-небезпечних наслідків, та те, що він своїми діями скоює безоплатне вилучення чужого майна, яке йому не належить, попрохав у ОСОБА_12 , його мобільний телефон "Самсунг 5660" під приводом здійснення дзвінка. Далі, реалізуючи свій злочинним намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_16 після того, як отримав вищевказаний мобільний телефон, почав тікати у бік будинку №3 по пр. Перемоги у м. Кам'янське. На законну вимогу потерпілого зупинитися та повернути майна, не реагував та не зупинявся.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 , відкрито заволодів мобільним телефоном, що належать потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 450,00 гривень. Викраденим майном ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду залишити без змін, потерпілу, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду, та приймається відповідне судове рішення, передбачене ч. 3 ст. 314 КПК України.
Також відповідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов'язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Частинами 1, 6 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
Згідно із матеріалами кримінального провадження судом в порушення вимог кримінального процесуального закону, окрім прокурора та обвинуваченого, потерпілі зовсім не викликалися, що свідчить про відсутність у матеріалах провадження повідомлень та смс-повісток про дату, час і місце проведення судових засідань, що є порушенням прав потерпілих на їх участь у судовому засіданні.
Тобто судом першої інстанції протягом всього судового розгляду не було вжито заходів для належного повідомлення потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і справу було розглянуто за їх відсутності, що є суттєвим порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_9 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону. У разі встановлення при призначенні обвинуваченому покарання тих самих обставин покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати м'яким.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4