24 квітня 2018 року
м. Київ
Справа № 910/18410/15
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (далі - Товариство),
представники позивача: Савчук М.Ю. - адвокат (за довіреністю від 15.07.2015, посвідчення від 21.12.2010 № 4315);
Коновалова А.П. (за довіреністю від 15.07.2015);
Бугаєв М.А. - адвокат (посвідчення від 19.04.2007 № 3301/10);
відповідач - Антимонопольний комітет України (далі - АМК),
представник відповідача - Павленко О.В. (за довіреністю від 20.02.2018 № 300-02/20),
розглянув касаційну скаргу АМК
на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017
(головуючий - суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2018
(головуючий - суддя Зеленін В.О., судді: Мартюк А.І. і Сітайло Л.Г.)
у справі № 910/18410/15
за позовом Товариства
до АМК
про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 № 182-р.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1, 2, 15, 32, 37, 38 рішення АМК від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства (далі - Рішення № 182-р).
Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
Рішенням господарського суду міста Києва від 19.10.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2018: позов задоволено повністю; визнано недійсними пункти 1, 2, 15, 32, 37, 38 Рішення № 182-р у частині, що стосується Товариства; стягнуто з АМК на користь Товариства судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 1 218 грн.
Судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) мотивовано неповним з'ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні № 182-р, обставинам справи.
У касаційній скарзі до суду касаційної інстанції АМК просить скасувати оскаржувані судові рішення з даної справи та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу з посиланням, зокрема, на приписи статей 6, 35, 41, 59 Закону, статей 7, 13, 74. 86, 282 Господарського процесуального кодексу України мотивовано порушенням судами попередніх інстанції норм матеріального і процесуального права; АМК зазначає, що висновок експерта № 169/16 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 03.01.2017 не є належним доказом у даній справі та не може бути підставою для визнання недійсним Рішення № 182-р.
У відзиві на касаційну скаргу Товариство зазначає, що доводи АМК є безпідставними та зводяться до необхідності здійснити додаткову перевірку доказів та встановлення обставин у справі і просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.
Рішенням № 182-р:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн") обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);
- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (далі - ТОВ "АТБ-маркет"), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);
- за порушення, передбачене в пункті 1 Рішення № 182-р, на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 15);
- за порушення, передбачене в пункті 2 Рішення № 182-р, на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 32);
- зобов'язано ТОВ "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності з отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);
- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).
Рішення № 182-р мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів);
- усім торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак, і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки;
- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому, період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;
- структура ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі, цінової;
- цінові тенденції, які спостерігаються на продовольчих ринках та, насамперед, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту міста Києва, свідчать про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари, що були б неможливими за умови існування жорсткої конкурентної боротьби між учасниками ринку та вказують на її обмеження внаслідок існування суб'єктивних факторів (обставин);
- торговельна мережа, здійснюючи господарську діяльність постійно потрапляє до інформаційної невизначеності, яка стосується як внутрішніх показників діяльності, так і зовнішніх факторів, що впливають на її діяльність;
- в умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів;
- з метою отримання зазначеної інформації та економії власних коштів і людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень;
- не здійснюючи власного моніторингу, торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, знаходяться у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи;
- кожна з торговельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет",, ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", Товариство, ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилася у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної від них та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн";
- торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні (отримують інформацію з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти);
- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;
- відповідно до отриманої інформації, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";
- обмін інформацією торговельних мереж (до яких належить Товариство) за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);
- система угод ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах;
- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр наданої та отриманої інформації; торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн";
- інформація, що надається у звіті ТОВ "АСНільсен Юкрейн", забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу;
- торговельними мережами - відповідачами (до яких належить і Товариство) здійснюється використання звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з метою відстежування дій учасників ринку щодо ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників;
- відповідно до укладених договорів між торговельними мережами (до яких належить Товариство) і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;
- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн", є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаною про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами як під час закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;
- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час яких розглядаються питання, що стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;
- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу-семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються; також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує суб'єкта господарювання інформаційно-методичними матеріалами, необхідними для більш продуктивного сприйняття інформації. Так, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством укладено: угоду на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11, угоду про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11;
- внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі, завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної, деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів, тощо;
- зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж;
- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і його реалізації;
- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить і Товариство) отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики, та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.
Причиною виникнення спору у справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 1, 10, 37 Рішення № 182-р в частині, що стосується Товариства.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, що:
- у Рішенні № 182-р не наводиться жодного факту розголошення/передачі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами-відповідачами (в тому числі, Товариством) будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки торговельними мережами-відповідачами;
- обставини надання торговельними мережами даних для підготовки звітів TBR та I-Sights за стандартними формами (незалежно від того, чи наведено повний перелік цих даних у відповідному договорі з торговельною мережею) не доводять існування будь-якого обміну інформацією між торговельними мережами-відповідачами, оскільки наявність або відсутність переліку таких даних у договорах не змінює суті цих даних, які є однаковими в обох випадках, однаково використовуються позивачем як сировинна інформація для підготовки маркетингових досліджень, а АМК не встановлено жодного випадку їх передачі конкурентам торговельної мережі;
- у Рішенні № 182-р не обґрунтовано, використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чека, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі (зокрема, Товариству) визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж, з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики;
- у Рішенні № 182-р не доведено, що виявлена схожість у динаміці обраних зведених показників торговельних мереж є наслідком отримання цими торговельними мережами звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало під час семінарів, тренінгів. Зокрема, АМК не з'ясовувалося, чи змінювалася, і яким чином, цінова та торгова політика торговельних мереж після того, як вони починали отримувати відповідні звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн", чи є цінова і торгова політика інших торговельних мереж, що не отримують звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", відмінною від тієї, яку встановив відповідач у торговельних мереж, що отримують такі звіти;
- у Рішенні № 182-р не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами-відповідачами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн";
- АМК не доведено, що виявлена ним певна схожість у діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. АМК не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж-відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку;
- належних та допустимих доказів, які підтверджували б та надавали б можливість зробити висновок про те, що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформація передавалася ТОВ "АСНільсен Юкрейн" іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять. Звіти, що надаються певній торговельній мережі, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників;
- сам по собі факт участі торговельної мережі (в тому числі Товариства) у наведених АМК в оскаржуваному рішенні "неформалізованих" відносинах та контактах за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить автоматично про обмін інформацією такої торговельної мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може слугувати доказом узгодження ними конкурентної поведінки та участі позивача у будь-яких домовленостях;
- АМК не доведено надання/отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів/тренінгів інформації торговельним мережам (в тому числі Товариству), так само як і передачі між торговельними мережами інформації, яка дозволяла б узгодження ними своєї конкурентної поведінки;
- наведені АМК приклади електронного листування між працівниками позивача та ТОВ "АСНільсен Юкрейн" свідчать, що предметом листування були питання, які жодним чином не пов'язані з обміном інформацією між торговельними мережами чи координацією ними своєї конкурентної поведінки, а стосувалися предмета договорів з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", пропозицій щодо одержання додаткових послуг, розширення співпраці; окремі листи містили інформацію загального змісту; випадки обговорення ціни товару в електронних листах стосувалися виключно перевірки достовірності даних самої торговельної мережі, що були надані нею в рамках укладеного договору;
- виходячи з кількості та різноманітності типів магазинів, які провадять діяльність з роздрібної торгівлі на території м. Києва, та з огляду на те, що до всіх закладів торгівлі нормативно визначені однакові вимоги провадження їх діяльності, АМК безпідставно виокремлює магазини позивача, визначає їх схожі риси та характерні ознаки, при цьому не здійснюючи дослідження стосовно характерних рис, які притаманні іншим підприємствам, що здійснюють роздрібну торгівлю у м. Києві, які також здійснюють реалізацію товарів кінцевому споживачу; з огляду на кількість ринків, на яких здійснюється продаж продовольчих товарів, та кількості торгових місць, які ці ринки забезпечують, не можна не брати до уваги їх діяльність при визначенні товарного ринку та товарних меж ринку м. Києва;
- АМК не дослідив належним чином ситуацію на ринку та, зокрема, інші фактори, які могли впливати на поведінку Товариства та інших торговельних мереж, в той час як існувала низка об'єктивних чинників, що зумовлювали наявні особливості співпраці з постачальниками на ринку та пояснюються, зокрема, конкуренцією між постачальниками;
- відсутні докази щодо необґрунтованого доходу, який отримує Товариство при взаємодії з постачальниками;
- взаємодія постачальників з Товариством (закупівля товарів) здійснюється централізовано переважно на національному рівні, а не в межах м. Києва, що вимагало б аналізу співпраці з постачальниками в географічних межах всієї України, а не лише Києва. Сучасна торгівля вимагає від постачальника покриття якнайбільшої території; питання асортименту товарів, маркетингу, інвестицій також вирішуються комплексно на національному або навіть міжнародному рівні;
- з висновку експерта від 03.01.2017 №169/16, наданого за результатами проведення судово-економічної експертизи, вбачається, що експертом за наявними в матеріалах справи доказами було підтверджено, що розрахунки в Рішенні №182-р є теоретичними, побудовані на припущеннях щодо формування ціни товару та не підтверджені відповідними первинними і розрахунковими документами. Висновки АМК ґрунтуються на неузгодженостях та "ймовірних припущеннях".
Рішення № 182-р доводів на спростування наведених фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, не містять.
З огляду на наведене суди попередніх інстанцій, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, беручи до уваги наведені недоліки дослідження АМК ситуації на відповідному ринку, що безпосередньо впливає на поведінку Товариства (як і інших торговельних мереж), встановивши недоведеність висновків АМК щодо вчинення Товариством певних дій на певному ринку, дійшли обґрунтованих висновків щодо наявності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 182-р недійсним та задовольнили позовні вимоги Товариства.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.01.2018 у справі № 910/18410/15 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя В. Селіваненко
Суддя І. Булгакова
Суддя Б. Львов