10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua
Справа № 295/8247/17
іменем України
"26" квітня 2018 р. м. Житомир
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Кузьменко Л.В.
суддів: Іваненко Т.В.
ОСОБА_1,
за участю секретаря Нероди І.В.,
позивача та представника відповідача,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Богунського районного суду м. Житомира від "23" листопада 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Житомирського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області про визнання неправомірною відмову у виплаті пенсії у повному обсязі , -
суддя в 1-й інстанції - Перекупка І.Г. ,
час ухвалення постанови - не зазначено,
місце ухвалення постанови - м.Житомир,
дата складання повного тексту постанови не зазначено,-
В липні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати неправомірною відмову Житомирського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області у відновленні виплати пенсії в повному обсязі та зобов'язати відповідача відновити виплату призначеної пенсії в повному обсязі (100%) з 01.01.2017, здійснити відповідний перерахунок та виплатити недоплачену суму.
Позов обґрунтований тим, що після виходу на пенсію він займався адвокатською діяльністю. Згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення" від 02.03.2015 р. № 213-VІІ починаючи з 1 квітня 2015 р. пенсія працюючим пенсіонерам повинна виплачуватись в розмірі 85 відсотків. З його пенсії проводились відрахування в розмірі 15 відсотків як з працюючого пенсіонера. 29 грудня 2016 р. на підставі заяви його право на зайняття адвокатською діяльністю зупинено згідно з п. 1 ч. І ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Згідно ст.58 названого вище закону після звільнення з роботи виплата пенсії поновлюється в повному обсязі.
Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 23.11.2017 у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до Житомирського об'єднаного управління Пенсійного Фонду України в Житомирській області про визнання неправомірною відмову Житомирського об'єднаного управління Пенсійного Фонду України в Житомирській області у виплаті пенсії у повному обсязі відмовлено.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою позов задовольнити. Зокрема в апеляційній скарзі вказує на те, що твердження суду про подання ліквідаційної звітності за 2017 рік є помилковим, адже позивачем така звітність була подана за 2016 рік 23.01.2017, тоді ж подав декларацію та заяву про припинення адвокатської діяльності та зняття з обліку платників податків. Проте судом першої інстанції дані доводи не досліджувались.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не є обов'язковою, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників сторін.
Згідно ст.308 КАС України справа переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Судами встановлено, що ОСОБА_2 перебуває на обліку в ЖО УПФ в Житомирській області та отримує пенсію за вислугу років відповідно до Закону України «Про прокуратуру» з 28.12.1998 р.
З 10.01.1999 року позивач займається адвокатською діяльністю (а.с4)
З витягу Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_2 зупинено згідно п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 29.12.2016 на підставі заяви адвоката (а.с.4)
10.01.2017 р. ОСОБА_2 звернувся до ЖО УПФ в Житомирській області з заявою про перерахунок призначеної пенсії як непрацюючому пенсіонерові. Листом від 02.02.2017 р. №16/Т-8 позивача було повідомлено про відсутність підстав для здійснення такого перерахунку та вказано, що згідно з інформацією відділу надходження, прогнозування платежів та обліку застрахованих осіб від 16.01.2017 №244/06 станом на 16.01.2017 ОСОБА_2 не знятий з обліку в органах Державної фіскальної служби України.
20.04.2017 р. ОСОБА_2 повторно звернувся до ЖО УПФ в Житомирській області з заявою про перерахунок призначеної пенсії як непрацюючому пенсіонерові, де вказав, що 31.01.2017 припинена його діяльність платника податків, а з 01.02.2017 знятий з обліку платників податків. Листом від 16.05.2017 р. №213/Т-8 позивача було повідомлено про відсутність підстав для здійснення такого перерахунку, адже згідно з інформацією сектору забезпечення наповнення бюджету фінасово-економічного відділу від 27.04.2017 №2373 станом на 27.04.2017 ОСОБА_2 не знятий з обліку в органах Державної фіскальної служби України.
06.06.2017 р. ОСОБА_2 знову звернувся до управління з заявою про перерахунок призначеної пенсії як непрацюючому пенсіонерові. Листом від 15.06.2017 р. №282/Т-8 позивача було повідомлено про відсутність підстав для здійснення такого перерахунку та вказано, що для внесення в списки непрацюючих пенсіонерів останньому необхідно надати до управління довідку з органу Державної фіскальної служби України про зняття з обліку платника податків.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції посилався на те, що позивач зареєстрований в податковому органі як фізична особа-підприємець і відповідно до вимог Податкового Кодексу України ФОП ОСОБА_2 необхідно надати до ГУ ДФС у Житомирській області відповідні документи, що пов'язані з нарахуванням і сплатою податків і зборів та інші документи пов'язані із здійсненням господарської діяльності.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.
Пунктом 15 Закону України від 02.03.2015 № 213-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення» частину п'ятнадцяту статті 86 Закону України «Про прокуратуру» викладено в такій редакції:
Тимчасово, у період з 1 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року:
особам, на яких поширюється дія цього Закону (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"), у період роботи на посадах, які дають право на призначення пенсії/щомісячного довічного грошового утримання у порядку та на умовах, передбачених цим Законом, законами України "Про статус народного депутата України", "Про державну службу", "Про судоустрій і статус суддів", пенсія, призначена відповідно до цієї статті, не виплачується;
у період роботи на інших посадах/роботах пенсія, призначена особі відповідно до цієї статті (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"), розмір якої перевищує 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність, виплачується в розмірі 85 відсотків призначеного розміру, але не менше 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.
Після звільнення з роботи виплата пенсії відповідно до цього Закону поновлюється.
Законом України від 06.12.2016р. №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" в абзаці першому частини 15 ст.86Закону України "Про прокуратуру" слова і цифри " у період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року" замінено словами і цифрами "по 31 грудня 2017 року".
Отже, оскільки позивач отримує пенсію за віком відповідно до Закону України «Про прокуратуру», був самозайнятою особою (період роботи на інших посадах/роботах), то у відповідності до внесених змін до вказаного закону йому пенсія починаючи з 01.04.15р. виплачувалася у розмірі 85 відсотків призначеного розміру.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон №5076-VІ), адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Згідно зі ст. 13 Закону №5076-VІ, адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Пунктом 3 ст.11 Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (далі - Закон №1058-IV) визначено, що особи, які забезпечують себе роботою самостійно, займаються, зокрема адвокатською діяльністю, підлягають загальнообов'язковому державному пенсійному страхуванню. Страхувальником в цьому випадку є сама застрахована особа (п. 5 ст. 14 Закону).
Відповідно до п. 14.1.226 ст. 14 Податкового кодексу України, самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Взяття на облік осіб, які забезпечують себе роботою самостійно, зокрема тих, що займаються адвокатською діяльністю, здійснюється органом доходів і зборів шляхом внесення відповідних відомостей до реєстру страхувальників (абзац 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»).
Особа, яку внесено до реєстру страхувальників, вважається працюючою з дати, що зазначена в реєстрі, як дата взяття на облік платника єдиного внеску.
Пунктом 178.1 ст. 178 Податкового кодексу України передбачено, що особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов'язані стати на облік у фіскальних органах за місцем постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік відповідно до статті 65 цього Кодексу.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що адвокатську діяльність мають право здійснювати фізичні особи, належним чином узяті на облік у фіскальних органах як фізичні особи, що провадять незалежну професійну діяльність.
При цьому з аналізу положень Закону №5076-VІ слідує, що право на зайняття адвокатською діяльністю у особи зберігається до зупинення або припинення ним права на зайняття адвокатською діяльністю.
Підстави та порядок зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю передбачені ст.31 та ст.32 Закону №5076-VІ. За змістом зазначених статей, зупинення та припинення адвокатської діяльності, різниться лише в частині можливості відновлення такої діяльності. Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону № 5076-VІ). Припинення права особи на заняття адвокатською діяльністю має наслідком припинення такої діяльності та права особи на участь у роботі органів адвокатського самоврядування (ч.5 ст.32 Закону №5076-VІ).
Відомості як про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю так і про припинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України (ч. 6 ст.31, ч. 7 ст.32 Закону № 5076-VІ).
Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України (ч. 1 ст.17 Закону №5076-VІ).
Таким чином, наслідком як зупинення, так і припинення права на заняття адвокатською діяльністю є відсутність права адвоката на здійснення такої діяльності.
Водночас, як випливає з п. 178.3 ст. 178 Податкового кодексу України, якщо після внесення до Реєстру самозайнятих осіб запису про припинення незалежної професійної діяльності фізична особа продовжує провадити таку діяльність, вважається, що особа розпочала таку діяльність без взяття її на облік як самозайнятої особи, і це призведе до оподаткування доходів без урахування витрат.
Отже, аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що до зупинення чи припинення права на заняття адвокатською діяльністю, особа зберігає право провадити таку діяльність, що не виключає здійснення такої діяльності без взяття її на облік як самозайнятої особи.
З матеріалів справи вбачається, що позивач на момент звернення до суду з цим позовом в органах ДФС зареєстрований як фізична особа-підприємець з основним видом діяльності - адвокатські послуги.
Як фізична особа -підприємець позивач з обліку в податковому органі не знятий, дії податкового органу щодо незняття його з такого обліку не оскаржував.
Відтак, у даній справі, статус непрацюючого пенсіонера набувається за умови як зняття такої особи з обліку податкових органів, так і зупинення або припинення ним права на зайняття адвокатською діяльністю відповідно до ст.ст. 31 та 32 Закону № 5076-VІ.
Разом із тим, інформація щодо зняття ОСОБА_2 з обліку в органах Державної фіскальної служби України в матеріалах справи відсутня.
За наведених обставин та правових норм, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не надав доказів щодо того, що він набув статусу непрацюючого пенсіонера в розумінні чинного законодавства.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін відповідно до вимог ст.316 КАС України.
Із врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, постанову Богунського районного суду м. Житомира від "23" листопада 2017 р. без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Л.В. Кузьменко
судді: Т.В. Іваненко
ОСОБА_1
Повне судове рішення складено "26" квітня 2018 р.