Іменем України
11 квітня 2018 року
Київ
справа №814/709/16
провадження №К/9901/10172/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,
розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду, прийняту 23 червня 2016 року у складі головуючого судді Гордієнко Т. О. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду, постановлену 08 листопада 2016 року, у складі колегії суддів: головуючого - Танасогло Т. М., суддів: Бойка А. В., Яковлєва О. В.,
У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП у Миколаївській області), Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - атестаційна комісія), Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 44 о/с від 17 березня 2016 року та поновлення на посаді.
В обґрунтування позову позивач зазначає, що з 19 квітня 2006 року по 06 листопада 2015 року вона проходила службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУНП у Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду слідчого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.
Однак, наказом т.в.о начальника ГУНП в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Позивач вказує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугував протокол атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року № 15.00004006.0022972.
Вважаючи вказаний висновок таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про Національну поліцію", а наказ про звільнення від 17 березня 2016 року № 44 о/с протиправним, ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогою про поновлення її на посаді.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року, позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с в частині звільнення позивача із займаної посади.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з 18 березня 2016 року.
Стягнуто з ГУПН в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2016 року по 23 червня 2016 року у сумі 12033,45 гривень.
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У касаційній скарзі ГУНП в Миколаївській області, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування касаційної скарги вказує, що наказ від 17 березня 2016 року № 44 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки був прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення ж атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень та частини четвертої статті 52, частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідач не вбачає порушень процедури проведення атестування, а складений протокол про невідповідність займаній посаді відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465).
Касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 19 квітня 2006 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходила службу в органах внутрішніх справ.
Згідно з наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду слідчого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.
З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції №1465, ГУНП в Миколаївській області видано наказ від 01 лютого 2016 року № 52, на виконання якого створено атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та проведено атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією, починаючи з 22 лютого 2016 року.
Так, 19 лютого 2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни, до якого внесено зміни наказами від 23 лютого 2016 року № 116 і від 25 лютого 2016 року № 133, а позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
12 лютого 2016 заступником начальника відділу - начальником СВ Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист на позивача, в якому вказано, що ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендувала себе з позитивного боку, дисциплінованим, сумлінним, ретельним співробітником. Відповідально ставиться до виконання службових обов'язків. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті.
Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії).
Разом з цим, атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем, а також дослідила документи, а саме: декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.
Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 року, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.
За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії, якою за результатами розгляду скарги прийнято рішення, що оформлено у формі протоколу від 09 березня 2016 року за № 15.00004567.0022972, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що під час співбесіди продемонструвалв неналежний рівень професійних знань, незадовільний рівень теоретичних знань.
Наказом т.в.о начальника ГУНП в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с майора поліції ОСОБА_1 слідчого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 26 лютого 2016 року № 15.00004006.0022972.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача та її звільнення з поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" проведено без достатніх правових підстав.
Зазначена позиція була підтримана і Одеським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.
Верховний Суд частково погоджується із висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).
Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII.
Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України "Про Національну поліцію" відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
За правилами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII; наказ ГУНП в Миколаївській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" від 01 лютого 2016 року № 52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.
Крім того, пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Верховний Суд звертає увагу, що наказ ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до якого ОСОБА_1 в порядку переатестування призначено на слідчого Ленінського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання майора поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття її на службу.
Крім того, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
Як вбачається з атестаційного листа, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендувала себе з себе з позитивного боку, дисциплінованим, сумлінним, ретельним співробітником. Відповідально ставиться до виконання службових обов'язків. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті.
Також, у вказаному атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування.
Згідно з протоколом атестаційної комісії № 15.00004006.0022972 вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.
При цьому, вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки вона характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.
За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу ГУНП в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с щодо звільнення позивача через службову невідповідність зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Водночас, вирішуючи питання щодо нарахування та виплати позивачу середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, судами попередніх інстанцій не взято до уваги отримання позивачем допомоги по безробіттю, внаслідок чого при проведенні розрахунку суми середнього заробітку не було враховано виплаченого відповідного матеріального забезпечення.
Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню в частині стягнення на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2016 року по 23 червня 2016 року у сумі 12033,45 гривень.
При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.
При встановленні наведених фактів судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.
За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, п. 1 ч. 2 ст. 353, 355, 356, 359 КАС України, суд
Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року скасувати в частині стягнення на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2016 року по 23 червня 2016 року у сумі 12033,45 грн. та справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді О. В. Білоус
Т. Г. Стрелець