Справа № 755/17993/17
"09" січня 2018 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва Гончарук В.П. розглянувши матеріали які надійшли з Ради адвокатів Київської області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, працюючий ФОП АДРЕСА_1.
за ст. 212-3 ч.5 КУпАП України,
встановив:
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення КС № 000158 від 17.11.2017 року адвокат Нагула О.О. 02.08.2017 року та 15.09.2017 року звернувся з адвокатськими запитами до фізичної особи підприємця ОСОБА_2
Згідно ч.2 ст.24 ЗУ ,,Про адвокатуру та адвокатську діяльність" орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
ФОП ОСОБА_2 зобов'язаний був надати інформацію у відповідь на адвокатській запит або аргументовано відмовити в наданні такої нформації у разі якщо доступ до неї обмежений. Останнім днем строку для надання відповіді на адвокатський запит від 15.09.2017 року було 22.09.2017 року.
Своїми діями ФОП ОСОБА_2 скоїв правопорушення передбачене ст. 212-3 ч.5 КУпАП України.
В судове засідання ФОП ОСОБА_2 не з'явився про причини неявки суд не повідомив.
До суду ОСОБА_2 було наслано пояснення відповідно до яких вказано про відсутність в його діях ознак складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 213-3 КУпАП, оскільки він не перебуває на посаді керівника жодного органу державної влади, підприємства установи організації громадського об'єднання тощо, на адресу якого б надходили адвокатські запити. Крім того за адресою проживання та реєстрації як фізичної особи підприємця відповідних запитів адвоката Нагули О.О. не надходило. Відповідно до ст. 20 ЗУ ,,Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб). Однак згода ОСОБА_2 як фізичної особи на звернення з запитом адвоката Нагули О.О. відсутня. При цьому закон не містить окремих виключень для фізичних осіб, що є суб'єктами підприємницької діяльності. Крім того застосування відповідальності за ненадання відповіді на адвокатський запит можливо лише у разі, якщо такий запит був оформлений належним чином відповідно до вимог законодавства. Згідно ст. 24 Закону до адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Порядок оформлення головою ради адвокатів АРК, областей м. Києва та Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення , прямо визначено, що рішення про складання протоколу про адмін.. правопорушення приймається після проведення перевірки, за умови відповідності адвокатського запиту, заяви (звернення) та доданих до неї матеріалів Закону. Протоколи про адмін.. правопорушення передбачені ст. 212-3 КУпАП складаються уповноваженою особою лише після проведення перевірки та за умови відповідності такого запиту ст. 24 ЗУ ,,Про адвокатуру". Фактично Радою адвокатів Київської області перевірку за заявою адвоката Нагули О.О. не було проведено, оскільки не було витребувано від нього жодних пояснень та документів, не досліджено надіслані адвокатом запити. Відповідно до ст. 256 КУпАП встановлені вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема такий протокол має бути підписаний особою, яка його склала і особою яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до вимог статті 280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адмінправопорушення, поясненнями особи, яка притягується до відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Згідно з вимогами ст. 252 КпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Санкція статті ч.5 ст. 212-3 КУпАП прямо передбачає, що відповідальність несуть посадові особи.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, особа яка притягається до адміністративної відповідальності є фізичною особою підприємцем.
Так, положенням ст. 24 ЗУ ,,Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачений конкретний перелік органів, посадових осіб, підприємств, установ та організацій до яких адвокат може звернутися з адвокатським запитом. Однак у вказаному переліку фізичні особи або фізичні особи підприємці відсутні.
Згідно ст. 212-3 КУпАП до адміністративної відповідальності за цією статтею може бути притягнута лише посадова особа, а саме особа, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративних господарських обов'язків, або виконує обов'язки за спеціальними повноваженнями.
Наведене вище вказує на відсутність суб'єктивної сторони правопорушення.
Згідно ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі про притягнення ФОП ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП України у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого вказаною статтею КпАП України.
Керуючись ч.5 ст. 212-3 КУпАП та на підставі ст.ст. 247, 283, 284, 294 КУпАП, суд-
Провадження у справі відносно ОСОБА_2, про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП закрити у зв'язку з вiдсутнiстю в його діях складу адмiнiстративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня її її винесення.
Суддя: