ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
15 березня 2018 року № 826/472/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., при секретарі судового засідання Павлючик Д.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом до проОСОБА_1 Державної фіскальної служби України визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач/ДФС України), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 02.10.2017 року №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України з 03.10.2017 року;
- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.12.2017 року по день ухвалення рішення судом;
- зобов'язати Державної фіскальної служби України вжити заходи щодо виконання частини другої статті 492, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України шляхом пропонування ОСОБА_1 іншої наявної роботи, що відповідає його освіті і досвіду.
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв'язку з загостренням наявної у позивача хвороби, останній протягом тривалого часу в 2017 році був вимушений тривалий час проходити лікування, у тому числі й в умовах стаціонарного лікування. Проте, 02.10.2017 року згідно наказу Державної фіскальної служби України №2317-о позивача звільнено на підставі ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Даний наказ про своє звільнення вважає незаконним з огляду на те, що з урахуванням лікарняних листків відповідачем невірно обраховано кількість календарних днів, які позивач був відсутній на роботі протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. Разом з тим, на його думку, рішення про звільнення позивача з посади прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, а саме - не зважаючи на високу кваліфікацію позивача та тривалий досвід роботи, відповідач не запропонував позивачу всіх наявних у нього посад, а отже не виконав вимог ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 492 КЗзП України щодо працевлаштування позивача.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 т .01.2018 року відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
15.02.2018 року через канцелярію суду представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просив у задоволенні позовної заяви відмовити у повному обсязі. У своєму відзиві пояснив, що вважає оспорюваний наказ прийнято відповідно до чинного законодавства, оскільки позивач не з'являвся на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. На твердження позивача про порушення його права на працю у зв'язку із невиконанням ДФС України обов'язку про працевлаштування працівника під час реорганізації зазначив, що ОСОБА_1 було своєчасно попереджено про майбутнє звільнення на підставі наказу ДФС України від 12.08.2015 року №598 та наказу ДФС України від 301.12.2015 року №1022 та запропоновано наявні посади. В подальшому з урахуванням наказу ДФС України від 17.10.2016 року №3399-о та у зв'язку із виникненням обставин, передбачених ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» відповідачем було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1
Ухвалою суду від 21.02.2018 року задоволено заяву представника ДФС України проти розгляду за правилами спрощеного позовного провадження та ухвалено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 01.03.2018 року.
У судовому засіданні від 01.03.2018 року, яке в подальшому було перенесено на 15.03.2018 року, представник позивача підтримав позовні вимоги, просив задовольнити в повному обсязі. Представник відповідача заперечував, просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Розглянувши подані документи і матеріали, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив.
ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України з 09.07.2014 року.
Наказом ДФС України №598 від 12.08.2015 року «Про внесення змін до наказу ДФС України №535 від 23.07.2015 року» було ліквідовано Департамент контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів та Департамент оподаткування юридичних осіб та на їх базі утворено Департамент оподаткування юридичних осіб.
Наказом ДФС України №1022 від 30.12.2015 року «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України» Департамент оподаткування юридичних осіб реорганізовано та на його базі утворено Департамент податків і зборів з юридичних осіб, який наразі серед інших виконує функції ліквідованого Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів.
Наказом ДФС України №2317-о від 02.10.2017 року звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Державної фіскальної служби України у зв'язку з нез'явленням його на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Підставою для звільнення ОСОБА_1 слугували копії листків непрацездатності серії АДА №№286787, 053531, 053969, 307962, серії АДІ №№33688, 176558, 147706, 146964, копії табелів обліку використання робочого часу.
Вважаючи наказ про своє звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регулюється Законом України від 10.12.2015 року №889-VІІ «Про державну службу» (далі - Закон №889-VII).
Відповідно до ст. 5 Закону №889-VII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Згідно ч. 2 ст. 87 Закону №889-VII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення може бути нез'явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
З аналізу вищезазначеного виходить, що застосування зазначеної норми передбачає наявність установленого факту нез'явлення державного службовця на службу протягом проміжку часу, визначеного законом, а саме : 1) протягом більш як 120 календарних днів підряд; чи 2) більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
Зі змісту наказу Державної фіскальної служби України №2317-о від 02.10.2017 року вбачається, що підставою для звільнення позивача з посади заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України зазначено ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку з нез'явленням його на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року.
Разом з тим, підставою для прийняття зазначеного наказу №2317-о від 02.10.2017 року стали копії листків непрацездатності серії АДА №№286787, 053531, 053969, 307962, серії АДІ №№33688, 176558, 147706, 146964, копії табелів обліку використання робочого часу.
Так, судом встановлено та не спростовується сторонами, що ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що підтверджується матеріалами справи:
з 31.01.2017 року по 01.03.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №286787),
з 02.03.2017 року по 27.03.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №053531),
з 28.03.2017 року по 01.04.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №053969),
з 03.04.2017 року по 22.04.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №307962),
з 24.04.2017 року по 22.05.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №146964),
з 23.05.2017 року по 26.05.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №147706),
з 29.05.2017 року по 09.06.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №176558),
з 12.06.2017 року по 14.07.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №343688),
Відтак, ОСОБА_1 був відсутній на службі 112 календарних днів, що підтверджуються листками непрацездатності.
В подальшому, 10.08.2017 року на адресу відповідача надійшла заява ОСОБА_1 за вх.№4763, разом з якою надано листки непрацездатності, а саме: за період з 12.06.2017 року по 14.07.2017 року серії АДВ №343688 та за період з 29.05.2017 року по 09.06.2017 року серії АДВ №176558.
13.12.2017 року за вх.№9851 на адресу відповідача надійшли листки непрацездатності ОСОБА_1: з 17.07.2017 року по 15.08.2017 року серії АДВ №963794, з 16.08.2017 року по 29.08.2017 року серії АДЗ №445018, з 30.08.2017 року по 22.09.2017 року серії АДД №307105, з 25.09.2017 року по 05.10.2017 року серії АДЕ №963813, з 06.10.2017 року по 20.10.2017 року серії АДІ №412329, з 23.10.2017 року по 10.11.2017 року серії АДВ №319383, з 13.11.2017 року по 08.12.2017 року серії АДІ №130012.
Табель обліку робочого часу складається за типовою формою №П-5, яка затверджена Наказом Державного комітету статистики «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» №489 від 05.12.2008 року. Так, типовою формою №5 визначено умовні позначення, які використовуються для ведення табелю обліку робочого часу, де позначка «ТН» - тимчасова непрацездатність.
Дослідивши надані представником відповідача табелі обліку робочого часу, суд встановив нез'явлення на роботу позивача у період з 31.01.2017 року до моменту винесення оскаржуваного наказу про звільнення - 156 робочих днів.
Також судом встановлено, що листки непрацездатності, які стали підставою для звільнення підтверджують тимчасову непрацездатність лише за період з 31.01.2017 року по 14.07.2017 року включно.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.
Згідно абзацу 3 Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року №753/11/13-10, ряд спеціальних законів, зокрема, Закон України "Про державну службу" , передбачають можливість поширення на службові відносини трудового законодавства.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.
Суд не бере до уваги твердження відповідача щодо врахування табелів обліку використання робочого часу при звільненні, оскільки при дослідженні судом встановлено, що у зазначених табелях обліку робочого часу, зокрема, ОСОБА_1 за період з 17.07.2017 року по день його звільнення, проставлено умовні позначки «ТН», проте, на момент видачі оскаржуваного наказу у відповідача була відсутня підтверджена інформація стосовно невиходу на роботу позивача починаючи з 17.07.2017 року.
Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 6.2.2. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України визначено обов'язки виконавця (голови, членів комісії), зокрема обов'язок дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування.
Згідно з частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За приписами частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В даному випадку відповідачем не доведено правомірність прийнятого наказу, у зв'язку з чим наказ Державної фіскальної служби України від 02.10.2017 року №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1» є протиправним та підлягає скасуванню.
Оскільки суд прийшов до висновку щодо неправомірності наказу від 02.10.2017 року №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1», задоволенню також підлягають вимоги позивача частині поновлення його на посаді.
Щодо позовних вимог в частині пропонування ОСОБА_1 іншої наявної роботи, що відповідає його освіті і досвіду суд зазначає наступне.
Згідно з абз. 7 ст. 5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно із ч. 1 ст.49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці.
Положеннями частини 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Отже, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Проте, суд зауважує, що предметом спору у даній справі є звільнення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 87 ЗУ «Про державну службу», у зв'язку з його нез'явлення на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.
За таких обставин, суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову в цій частині, оскільки зазначена позовна вимога є передчасно заявленою, а розв'язання спору на майбутнє чинним законодавством не передбачено.
Крім цього, Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок №100).
Відповідно до п. 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
У наданій довідці від 07.02.2018 року №42 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1, відповідач вказав, що в серпні-вересні 2017 року ОСОБА_1 відпрацював 0 робочих днів, середньомісячна заробітна плата складає 0,00 грн, в тому числі по місяцях - 0,00 грн.
У пункті 6 своєї постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Разом з тим, зазначено, що посадовий (місячний) оклад згідно штатного розпису ДФС станом на 02.10.2017 року за посадою заступника начальника відділу становив 6600,00 грн.
Так, суд вважає за доцільним обраховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з суми у розмірі 6600,00 грн.
Кількість робочих днів в у 2017 році становила: у жовтні - 22, у листопаді - 22, у грудні - 20 та в 2018 році: у січні - 21, у лютому - 20, у березні - 21.
Вимушений прогул позивача з 03 жовтня 2017 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 15 березня 2018 року (дата ухвалення судом рішення) становить: 114 дні.
Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Так, у серпні 2017 року - 21 робочий день, у вересні 2017 року - 21 робочий день, що становить 42 робочі дні разом за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Середньоденна заробітна плата становить 157,14 грн.
Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 114 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 17913,96 грн, який підлягає стягненню на його користь з Державної фіскальної служби України.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак рішення суду в частині поновлення позивача на посаді поліцейського взводу №2 Броварського міжрайонного відділу Управління поліції в Київській області з 24.11.2017 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 6, 9, 14, 72, 73, 77, 90, 241-246, 250, 371 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (02081, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ЄДРПОУ 39292197) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.
2. Визнати протиправними та скасувати наказ Державної фіскальної служби України №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1».
3. Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України з 03.10.2017 року.
4. Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 17913,96 грн.
5. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
6. У решті позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.І. Келеберда