Справа № 462/3540/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/39/18 Доповідач: ОСОБА_2
06 березня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши кримінальне провадження про обвинувачення :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, громадянина України, не працюючого, із середньо-спеціальною освітою, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судженого,-
за ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2017 року, -
цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та обрано йому покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_9 повністю приєднане невідбуте ним покарання за вироком Залізничного районного суду міста Львова від 22 квітня 2015 року, остаточно та за сукупністю вироків, обрано йому покарання - 6 років позбавлення волі.
Також, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув'язнення в межах даного кримінального провадження, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання - з 21 червня 2016 року по 20 червня 2017 року.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з моменту фактичного затримання з 21 червня 2016 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
За вироком суду 24 квітня 2015 року о 13.20 год. обвинувачений ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні ТЦ «Арсен» ТзОВ «Альянс Маркет» на вул. Патона, 37 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, підійшовши до торгового ряду із чаями та кавами, таємно викрав чай чорний марки «Greenfield Golden Ceylon» 100 гр., вартістю 38,82 грн. та каву мелену марки «Чёрная Карта По-Турецки» 250 гр., вартістю 68,41 грн., які заховав у внутрішню кишеню куртки, після чого направився до касового відділення. В цей час, охоронець ТЦ «Арсен» ТзОВ «Альянс Маркет» ОСОБА_11 , помітивши протиправні дії ОСОБА_6 , направився за таким до касового відділення та з допомогою інших охоронців ТЦ «Арсен» ТзОВ «Альянс Маркет» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 намагались припинити дії ОСОБА_6 та наздогнати його, однак ОСОБА_14 , з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, чим завдав ТзОВ «Альянс Маркет» майнову шкоду у розмірі 107,23 грн.
Не погоджуючись із даним вироком захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу якій просить скасувати оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження. Вважає, що суд першої інстанції посилався на докази, які отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом. Заперечення захисту з посиланням на процесуальні порушення суд безпідставно відхилив. Вважає, що суд не надав належної правової оцінки фактичній втраті речових доказів. Огляд в суді « аналогічних» кави та чаю, наданих представником потерпілого за погодженням з прокурором, суперечить кримінально процесуальному закону, в якому не передбачена заміна речового доказу на «аналогічний».
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про зарахування йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2016 року по день вступу вироку в законну силу.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги та клопотання, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу та клопотання, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а клопотання обвинуваченого до задоволення з наступних мотивів.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_10 вину у вчиненому не визнав та пояснив, що перед тим, як зайти в ТЦ «Арсен» купив в кіоску чай та каву та зайшов з даним товаром в ТЦ «Арсен» . Чек про придбання пачки чаю та кави йому не видали.
Слушними є доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість, як джерела доказів, частково показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , якими обґрунтовано судове рішення.
Як вбачається з вироку суду в судовому засіданні наступні свідки пояснили:
- ОСОБА_15 , 24 квітня 2015 року під час здійснення ним разом із ОСОБА_16 та ОСОБА_17 профілактичних робіт відпрацювання Залізничного району м. Львова на предмет виявлення та розкриття кишенькових крадіжок та грабежів о 13.40 год. перебуваючи на вул. Патона ними було помічено особу, яка вибігла із ТЦ «Арсен» та побігла в напрямку парковки, в слід за ким вибігла інша особа та кричала «стій». Однак невідома особа продовжував втікати, після чого ними було прийнято рішення затримати дану особу. Затримавши особу, він представився ОСОБА_18 та повідомив, що має при собі пачку кави та чаю, які він викрав у ТЦ «Арсен». В цей час до них підбіг працівник охорони ТЦ «Арсен» та повідомив, що він бачив як затримана ними особа ОСОБА_10 викрав пачку чаю та кави з ТЦ «Арсен» і почав тікати.
- ОСОБА_16 в судовому засіданні про те, що 24 квітня 2015 року під час здійснення ним разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_17 профілактичних робіт відпрацювання Залізничного району м. Львова на предмет виявлення та розкриття кишенькових крадіжок та грабежів близько 13.40 год. перебуваючи на вул. Патона ними було помічено особу, яка вибігла із ТЦ «Арсен» та побігла в напрямку парковки, в слід за ким вибігла інша особа та кричала «стій». Однак невідома особа продовжував втікати, після чого ними було прийнято рішення затримати дану особу. Затримавши особу, він представився ОСОБА_18 та повідомив, що має при собі пачку кави та чаю, які він викрав у ТЦ «Арсен». В цей час до них підбіг працівник охорони ТЦ «Арсен» та повідомив, що він бачив як затримана ними особа ОСОБА_14 викрав пачку чаю та кави з ТЦ «Арсен» і почав тікати.
Однак, як вбачається з запису судового засідання від 06 лютого 2017 року, судом першої інстанції неправильно, всупереч тому, що говорилось у судових засіданнях, викладено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 а саме, на запису відсутні слова ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_10 повідомив, що знайдені у нього каву і чай - викрав з «Арсену».
З урахуванням наведеного, з судового рішення підлягає виключенню, як на доказ вини обвинуваченого посилання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що ОСОБА_10 повідомив при затриманні, що каву і чай, які були при ньому викрав у ТЦ «Арсені».
Виключення з вироку вказаного джерела доказів не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин, що поза розумним сумнівом підтверджено сукупністю інших належних, допустимих і достатніх доказів.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Не зважаючи на не визнання обвинуваченим вини у вчиненому висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: протоколом огляду місця події від 24 квітня 2015 року, згідно якого у обвинуваченого ОСОБА_6 виявлено чай чорний марки «Greenfield Golden Ceylon» 100 гр., каву мелену марки «Чёрная Карта По-Турецки» 250 гр., протоколом огляду предметів від 04 травня 2015 року, яким оглянуто цифровий носій диск СD-R 700 MB 80 min 52X XDigital та вмістиму на ньому інформацію, довідкою про вартість викраденого товару від 24 квітня 2015 року, згідно якої вартість чаю чорного марки «Greenfield Golden Ceylon» 100 гр. становить 38,82 грн. та вартість кави меленої марки «Чёрная Карта По-Турецки» 250 гр. становить 68,41 грн., показами представника потерпілого, показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , та частково показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав належну оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а викладені в апеляційній скарзі доводи про відсутності в його діях складу правопорушення не бере до уваги як безпідставні.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з'ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Показання ОСОБА_6 про те, що даного злочину він не вчиняв, суд обґрунтовано не взяв до уваги, давши їм оцінку в сукупності з іншими доказами у справі й своє рішення мотивував у вироку.
Не зазначення у вироку прізвища представника потерпілого не спростовує події даного злочину.
Не обґрунтованими є доводи апеляційної скарги, про те, що суд у вироку посилається на покази працівника охорони ОСОБА_13 , який не допитувався, оскільки як вбачається з матеріалів провадження суд свідка ОСОБА_13 не допитував і на його покази, як на доказ винуватості ОСОБА_6 не посилався.
Щодо посилання в апеляційній скарзі апелянта, що речові докази є недопустимим доказом, то такі є безпідставними з огляду на те, що дані речові докази не покладені судом, як такі, що встановлюють винуватість ОСОБА_6 .
Колегія суддів погоджуються з судом першої інстанції, що відсутність чаю чорного марки «Greenfield Golden Ceylon» 100 гр., та кави меленої марки «Чёрная Карта По-Турецки» 250 гр. викрадених обвинуваченим ОСОБА_18 саме 24 квітня 2015 року, жодним чином не впливає на кваліфікацію скоєного злочину та не спростовує події даного злочину.
Також суд першої інстанції вірно не взяв до уваги покликання захисника ОСОБА_8 на те, що з дослідженого в судовому засіданні відеозапису події злочину не можливо встановити, що такий скоєний саме обвинуваченим ОСОБА_18 , оскільки вказаний доказ беззаперечно доповнюється показаннями свідків, які чітко вказали на обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, яка вчинила даний злочин, та їхні показання щодо дати та часу злочину повністю співпадають із подіями відображеними у відеозаписі дослідженому в ході судового розгляду.
Крім того, як вбачається з запису судового засідання від 06.02.2017р. свідок ОСОБА_11 не заперечив обставини вчинення ОСОБА_18 злочину.
При призначенні ОСОБА_9 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, його наслідки, незначний розмір викраденого майна, обставини, відсутність застосування обвинуваченим насильства, та корисливі мотиви скоєння ОСОБА_18 злочину, особу обвинуваченого, який раніше суджений, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, задовільно характеризується за місцем реєстрації, не сприяв встановленню істини у справі, обставини, які пом'якшують покарання - відсутні, обставини, які обтяжують покарання - відсутні й дійшов правильного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та необхідність обрання покарання у вигляді позбавлення волі за ч.2 ст. 186 КК України.
Доводи клопотання обвинуваченого про зарахування йому строку попереднього ув'язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, на думку колегії суддів є обґрунтованими.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 затриманий 21 червня 2016 року.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув'язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з 21.06.2016 року по 06 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ вини покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_10 повідомив «що знайдені у нього каву і чай - викрав з «Арсену».
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк попереднього ув'язнення у межах даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання, а саме з 21 червня 2016 року по день вступу вироку в законну силу, а саме по 06 березня 2018 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії ухвали.
Головуючий
Судді