АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/569/18 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України
21 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малосілки Бердичівського р-ну Житомирської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12
захисника ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, ч. 2 ст. 342 КК України у виді 1 року обмеження волі, ч. 2 ст. 345 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.04.2012 року, у виді позбавлення волі строком на 1 місяць та остаточно призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
За побіжний захід у виді застави, обраний щодо ОСОБА_11 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 20 розмірів мінімальної заробітної плати, що становить 24 360 грн., ухвалено скасувати і повернути внесену суму як предмет застави заставодавцю.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку у виконання. Зараховано ОСОБА_11 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 13.02.2014 року до 21.10.2014 року.
Питання речових доказів вирішено в порядку до ч. 9 ст. 100 КПК України.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 , будучи раніше засудженим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисні злочини за наступних обставин.
ОСОБА_11 , 13.02.2014 року приблизно о 05 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, керуючи автомобілем «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , разом з невстановленими слідством особами, та рухаючись по вул. Велика Кільцева дорога, 12 у м. Києві, звернули увагу на припаркований причіп «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , і вирішив повторно, таємно викрасти вказаний причіп.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне таємне викрадення чужого майна, повторно, ОСОБА_11 , приблизно о 05 год. 40 хв., керуючи автомобілем «MercedesVito», д.н.з. НОМЕР_1 , разом з невстановленими слідством особами, під'їхав до причепа «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 , переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, зачепили його за фаркоп для утримання причепа автомобіля «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , звідки з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: причіп «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 4500 грн., в якому знаходилося 250 кг. цибулі, вартістю 1500 грн.
З викраденим чужим майном ОСОБА_11 , разом з невстановленими слідством особами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду.
Крім цього, ОСОБА_11 13.02.2014року приблизно о 06 год. 00 хв. знаходячись за адресою: м. Київ. вул. Феодори Пушиної, 9-А у м. Києві, вчинив опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов'язків.
Так, інспектор ДПС 5 взводу 1 батальйону ДПС полку ДАІ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 разом з інспектором ДПС 5 взводу 1 батальйону ДПС полку ДАІ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_16 13.02.2014 року приблизно о 05 год. 55 хв. на службовому автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_3 , рухалися з вул. Жмеринської по вул. Кільцева дорога в напрямку пр. Перемоги у м. Києві, де помітили автомобіль «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , зеленого кольору з причепом «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився ОСОБА_11 , що рухався по вул. Кільцева дорога в напрямку пр. Перемоги у м. Києві, з неувімкненими задніми габаритними вогнями.
Після цього, вищевказані працівники міліції почали слідувати за даним автомобілем з увімкненими проблисковими маяками, з метою попередження порушення ОСОБА_11 Правил дорожнього руху України. Коли автомобіль «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , з причепом «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 ,зупинився по пр. Перемоги, 111 у м. Києві, то працівники міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підійшли до водія ОСОБА_11 , представились співробітниками міліції та пояснили причину затримки автомобіля, а саме: в темну пору доби не були ввімкненні задні габаритні вогні. Після чого, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 запропонували ОСОБА_11 пред'явити посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «Mercedes Vito», д.н.з. НОМЕР_1 , з причепом «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 . На законну вимогу працівників міліції, ОСОБА_11 закрив автомобіль та почав швидко відходити.
В цей час до вищевказаного автомобіля прибули працівники Святошинського району ГУМВС України в м. Києві та повідомили, що причіп «ПФО-1», д.н.з. НОМЕР_2 , який був прикріплений до автомобіля «Mercedes Vito», під керуванням ОСОБА_11 , було викрадено 13.02.2014 року за адресою: м. Київ, вул. Велика Кільцева дорога, 12. Почувши це, ОСОБА_11 , зрозумів що його викрили та, намагаючись не бути притягнутим до кримінальної відповідальності, почав тікати, але працівники ДАІ, діючи на підставі Закону України «Про міліцію», наздогнали та затримали останнього. В подальшому, з метою припинення опору працівникам міліції, до ОСОБА_11 було застосовано спецзасоби, а саме наручники.
Проте, цього ж дня, приблизно о 07 год. 40 хв. ОСОБА_11 звільнився від наручників та перебіг через проїжджу частину пр. Перемоги та побіг в напрямку вул. Ф. Пушиної у м. Києві. Після чого, інспектор ДПС ОСОБА_15 з метою затримання правопорушника, став переслідувати ОСОБА_11 та викрикувати, щоб той зупинився, однак останній не реагував і продовжував втікати, ігноруючи законну вимогу працівника міліції.
Переслідуючи ОСОБА_11 , ОСОБА_15 наблизився до нього з вимогами зупинитися, але ОСОБА_11 , неадекватно реагуючи на законні вимоги працівника міліції, використовуючи балончик із сльозоточивим газом, діючи умисно та маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, усвідомлюючи, що ОСОБА_15 є працівником правоохоронного органу, сльозоточивим газом бризнув декілька разів в обличчя останньому, внаслідок чого той отримав опіки обличчя.
В цей час інспектор ОСОБА_15 , діючи згідно ст.ст. 15, 15-1 Закону України «Про міліцію» оголив табельну зброю та привів її у готовність, чим попередив ОСОБА_11 про можливість її застосування.
Однак, ОСОБА_11 , усвідомлюючи ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, продовжив чинити опір працівнику правоохоронного органу, тому інспектор ОСОБА_15 на підставі ст. 12, 13 Закону України «Про міліцію» застосував до ОСОБА_11 заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушення, подолання протидії законним вимогам міліції та затримав останнього.
Крім того, ОСОБА_11 13.02.2014 року приблизно о 07 год. 40 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ф. Пушиної, 9, під час вчинення опору працівникові правоохоронного органу інспектору ОСОБА_15 , який виконував обов'язки по охороні громадського порядку умисно заподіяв останньому тілесні ушкодження.
Так, ОСОБА_11 13.02.2014 року о 07 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 111, будучи затриманим інспектором ОСОБА_15 , за вчинення кримінального правопорушення, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, не реагуючи на законні вимоги працівників міліції, побіг у напрямку вул. Федори Пушиної у м. Києві. ОСОБА_15 з метою затримання правопорушника, став переслідувати ОСОБА_11 та викрикувати, щоб той зупинився, однак останній не реагував і продовжував втікати, ігноруючи законну вимогу працівника міліції.
Працівник міліції ОСОБА_15 , переслідуючи ОСОБА_11 , наблизився до останнього з вимогою зупинитись, однак, ОСОБА_11 , неадекватно реагуючи на законні вимоги працівника міліції, використовуючи балончик зі сльозогінним газом, діючи умисно та маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, сльозоточивим газом бризнув декілька разів в обличчя останньому, внаслідок чого ОСОБА_15 отримав опіки обличчя, спричинивши фізичний біль та тілесні ушкодження, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.
На вирок суду подані апеляційні скарги прокурором та обвинуваченим.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 342 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворих - 3 роки позбавлення волі. За сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.04.2012 року та остаточне покарання призначити у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що суд вірно оцінив зібрані у справі докази, обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, проте при призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчинених злочинів, об'єктом яких виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальну законну діяльність органів державної влади, особисту недоторканість та здоров'я їх представників.
Крім того, судом не повною мірою враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_11 , засуджений 23.04.2012 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Проте, ОСОБА_11 наданий державою та суспільством шанс на нормальне життя не використав, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку вчинив нові злочини.
Також, судом не враховано, що обставиною яка обтяжує покарання ОСОБА_11 є рецидив злочинів. Вважає, що за таких обставин призначене ОСОБА_11 судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі.
Обвинувачений в поданій апеляційній скарзі просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вважає, що судом однобічно та неповно були дослідженні та проаналізовані докази, однобічно та упереджено дано оцінку наведеним доказам у справі. Також, суд навмисно неправильно використав наявну фактичну базу та виніс вирок, який не має доказового підґрунтя. А тому на думку апелянта, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і не відповідають, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, що суд помилково визначив неперевірений факт часу інкримінованого ОСОБА_11 діяння, адже жоден свідок і потерпілий в судовому засіданні не допитувалися ( ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ). В той же час ч. 3 ст. 23 КПК України встановлено, що саме сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації прав сторони захисту на допит. Такої можливості стороні захисту забезпечено судом , згідно ч. 1, 2 ст. 23 КПК України не було, що сторона захисту вважає грубим порушенням права на захист, принципу змагальності та рівності сторін. Суд в порушення ч. 6 ст. 22 КПК України не створив умов для реалізації сторонам їхніх процесуальних прав, надавши перевагу стороні обвинувачення та обґрунтувавши свої висновки лише на копіях документів сторони обвинувачення.
Не погоджується з висновком суду про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_14 , який на думку суду неодноразово викликався, але жодного разу не з'явився і причин неприбуття не повідомив, оскільки повідомлення від потерпілого про не можливість своєчасного прибуття до суду не надходили і в матеріалах справи відсутні, виклик потерпілого здійснювався лише поштовим відправленням, без більш дієвих способів повідомлення. В порушення ч. 1 ст.136 КПК матеріали справи не містять жодного документального підтвердження вручення повістки ОСОБА_14 , що на думку апелянта свідчить проте, що потерпілий законним способом не викликався, підтвердження цьому не має, а його відсутність в суді призвело до порушення права ОСОБА_11 на захист. Що стосується заяви потерпілого ОСОБА_14 про розгляд кримінального провадження у його відсутність, то на думку апелянта це не звільняє потерпілого від виконання його процесуальних обов'язків за ч. 1 ст. 57 КПК та таке право не передбачено ст. 56 КПК. Крім того, потерпілий в порядку ст. 225 КПК України на досудовому розслідуванні не допитувався.
Вказує, що твердження суду про те, що ОСОБА_11 знаходячись по вул. Кільцева дорога, буд. 12 в м. Києві викрав майно не відповідає дійсності, оскільки ця адреса знаходиться взагалі в іншому місці, а з перегляду відміток на план-схемі, що доданий до протоколу огляду місця події від 13.02.2014 року вбачається, що місцем події зафіксована адреса в іншому місці, а саме: біля Святошинського кладовища, вище вул. Перемоги. Оглядаючи ілюстративні таблиці захист наголошував, що це фотокарточки вул. Зодчих, яка є паралельною до Кільцевої дороги, але ця вулиця розташована в іншому кінці окружної дороги «Кільцева дорога». Цей юридичний факт підкреслює відсутність обов'язкової ознаки складу злочину «місця події». Свідок ОСОБА_17 , що перебував на місці події разом з ОСОБА_14 , в протоколі допиту на досудовому слідстві однозначно стверджував, що подія відбулася на Кільцевій дорозі 11-12 у м. Києві, чим теж підтвердив, що подія відбулася біля будівельного супермаркету «Практикер Україна» і «Новус». Проте, дані свідки не були допитані під час судового розгляду , хоча на цьому наполягала сторона захисту. Це свідчить про неповноту судового розгляду. Також ця подія могла статися і на Кільцевій дорозі 12 при виїзді з Києва в напрямку м. Бровари, так як там теж є така адреса.
Крім того, зазначає, що жоден з допитаних на досудовому слідстві свідків самого факту крадіжки ОСОБА_11 не підтвердив. І твердження суду про це не знайшло свого підтвердження в процесі судового слідства, бо свідки під час судового розгляду не допитувалися, що також свідчить про неповноту судового розгляду. А аналіз протоколів допиту ОСОБА_26 та і його напарника-пасажира ОСОБА_17 від 13.02.2014 року свідчить про кричущі розбіжності їх показань.
Вказує, що суд у вироку стверджує, що саме ОСОБА_14 є потерпілим від кримінального правопорушення і йому належить викрадене майно, однак проведене досудовим слідством розслідування щодо того, кому належить причеп, вказує на те, що дійсним законним власником причепа на 13.02.2014 року був гр. ОСОБА_24 .
Зазначає, що підтверджень того, що саме цибуля і саме у кількості 250 кг. і саме вартістю 1500 грн. були викрадені, у матеріалах справи не має, а самі речові докази під час судового слідства не досліджувалися. Жоден свідок щодо самого факту крадіжки цибулі не допитувався, більш того дана цибуля не зважувалася і експертиза відповідності рослин, що були начебто знайдені в мішках на відповідність характеристикам цибулі не проводилася. Не проводилася і товарознавча експертиза щодо ціни начебто викраденої цибулі. Не має також жодного підтвердження ціни причепа.
Не погоджується з висновком суду про те, що встановлення матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_14 є не обов'язковим, оскільки п. 3, ч. 1 ст. 91 КПК України встановив, що доказуванню підлягає не тільки вид, але і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, п. 6 ч. 1 ст. ст. 91 КПК України встановив, що доказуванню підлягають обставини, які підтверджують, що майно є предметом кримінального правопорушення.
Таким чином, апелянт стверджує, що обставини, наведені прокурором в обвинувальному акті щодо часу, способу, мети, мотивів та причинного зв'язку, які є ознаками складу злочину і які мусять бути встановлені для визначення кваліфікації дій підсудного за ч. 2 ст. 185 КК України, не знайшли свого підтвердження під час з'ясування обставин справи у судових засіданнях.
Зазначає, що дія, в якій він обвинувачується за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, відбулася 13.02.2014 року, суд у вироку вказав, що ОСОБА_11 вчинив інкриміновані йому дії «перебуваючи біля будинку 9-а по вул. Федори Пушиної», часом скоєння протиправного діяння прокурор вважає 06.00 13.02.2014 року, але це твердження заперечується свідченнями в протоколі допиту інспектора ДПС ОСОБА_15 від 13.02.2014 року, які він підтвердив усно під час його допиту в судовому засіданні, вказавши, що «приблизно о 07.40 ОСОБА_11 …, побіг в сторону вул. Пушиної через парк». Таким чином різниця у часі скоєння кримінального правопорушення між твердженням прокурора і інспектора ДПС гр. ОСОБА_15 складає аж 1.40. Крім того, зазначає, що й не підтверджується і місце скоєння кримінального правопорушення, бо в протоколі допиту інспектора ДПС гр. ОСОБА_15 від 13.02.2014 року під час досудового розслідування, інспектора, останній стверджував, що « ОСОБА_11 перебіг через проїжджу частину проспекту Перемоги та побіг в сторону вул. Пушиної». Тобто він лише «побіг в сторону вул. Пушиної», про конкретне місце скоєння правопорушення у формі опору гр. ОСОБА_15 нічого не казав. Під час допиту в судовому засіданні, інспектор ОСОБА_15 теж не визначився з місцем скоєння правопорушення, а лише стверджував, що переслідував обвинуваченого від місця затримання, через парк, територію дитячого садочка та по вул. Ф. Пушиної. Інший свідок подій, інспектор ОСОБА_16 , під час допиту 13.02.2014 року взагалі заперечує факт переслідування через парк та територію дитячого садочка ОСОБА_11 інспектором ОСОБА_15 в напрямку вул. Пушиної. Він у абзаці 19 протоколу допиту, не вказуючи ПІБ (а значить особою водія міг бути і не гр. ОСОБА_11 ), лише стверджує, що водій намагався втекти з місця зупинки, «і те, що він разом з інспектором ОСОБА_15 «даного чоловіка наздогнали»(не вказано кого і де, але «наздоганяли разом») і «.. для подолання опору.. були застосовані спеціальні засоби - наручники». Обидва співробітники ДАІ стверджували, що невдовзі до них на місце затримання, під'їхав потерпілий ОСОБА_14 , проте в протоколі допиту потерпілий не сказав жодного слова щодо можливої втечі, поєднаної з опором ОСОБА_11 від інспекторів. Потерпілий в судовому засіданні не допитувався, хоча на цьому наполягала сторона захисту. В той же час, на місці події працювала слідча група і це підтверджується фотокарточками, доданими до протоколу огляду місця події, але жоден з них не підтвердив факту втечі або опору.
Доданий до матеріалів досудового та судового слідства «Витяг з посадових обов'язків інспектора дорожньо-патрульної служби ДПС ДАІ ГУМВС України в м. Києві», свідчить про те, що інспектор ДАІ керується в своїй діяльності Законом України про міліцію. Відповідно до якого інспектори ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , хоч і мали доставити обвинуваченого в міліцію, але того не зробили. Навпаки, вони прикули його до ресори і тримали в стані «на колінах» з ночі аж до рання.
Крім того, звертає увагу суду на те, що показання свідків, що були допитані в суді, свідчать про те, що ОСОБА_11 опору не чинив, а був затриманий ОСОБА_15 та ОСОБА_16 лише тому, що інші двоє осіб, що перебували в машині, втекли та ще й не пред'явили документи на машину, які пізніше були вилучені з «бардачка».
Вказує на безперечний факт того, що ОСОБА_15 не урахував обстановку, що склалася і застосував наручники, як засіб катування, порушивши таким чином вимоги Закону про міліцію. В порушення даного закону ОСОБА_15 без попередження про застосування, стріляв у місці, де перебували не лише дорослі, а і діти, що направлялися до садочку із батьками та на території цього закладу.
В порушення Закону про міліцію, ОСОБА_15 намагаючись уникнути службового розслідування, письмових рапортів безпосередньому начальству не подав, а, зрозумівши, що відповідальності не уникнути, вдався до хитрощів та наклепу: звинуватив ОСОБА_11 у опорі, застосуванні до нього газового балончика і «показової» госпіталізації. Але при цьому не знайшов достатніх доказів своїх тілесних ушкоджень. Та про факт незаконного застосування зброї та перевищення повноважень до прокуратури звертався гр. ОСОБА_11 , а не рапортом ОСОБА_15 . Також, інспектори ОСОБА_11 не обшукували, що мали зробити згідно п. 23.5 Наказу МВС №111 та порядку його не дотрималися.
Обвинувачений вказує, що об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 342 КК України характеризується діянням - опором працівникові правоохоронного органу та часом вчинення злочину. При цьому опір полягає у активній протидії виконанню потерпілим своїх обов'язків. А таких дій обвинувачений вказує, що не робив.
Апелянт зауважує, що причиною його втечі стало застосування сили, а саме побиття ногою зі сторони інспектора ДПС ОСОБА_15 , який був розлючений спробами обвинуваченого зателефонувати до «Магнолії» і по тел. «102»,. Факт побиття підтвердив свідок ОСОБА_27 , який опинився на місці події випадково і пізніше відгукнувся на об'яву у газеті «Авізо», де рідні обвинуваченого розмістили об'яву - запит. При цьому, сторона захисту під час дослідження доказу - журналу «Авізо», не заявляв клопотань про визнання цього доказу недопустимим.
Вважає, що дані в їх сукупності, свідчать про те, що він ніякої активної протидії вимогам співробітників ДАІ не чинив, а після застосування до нього наручників, якими він до того ж був прикутий до ресори причепа і знаходився в сидячому стані на колінах на асфальті на протязі години, не був у стані взагалі здійснювати будь-які рухи, крім того, що телефонувати про допомогу адвокату та «102».
Своє обурення поведінкою міліціонерів, ОСОБА_11 висловлював і під час запису на відео.
Крім того, зазначає, що документи подані прокуратурою для розгляду суду, свідчать про спробу сфальсифікувати факт призначення інспектора ОСОБА_15 та інспектора ОСОБА_16 саме на маршрут №157, оскільки в постовій відомості розстановки нарядів, саме в цьому місці попередній запис затертий та намаганням ввести суд в оману щодо питання законності перебування даних інспекторів на місці зупинення автомобіля «Мерседес-Віто». Вказує, що в офіційному документі, тим більш тих, що прошиті та скріплені печаткою вищестоящому органу, підтирки або виправлення не допускаються, а у разі виявлення невідповідності або внесення явної помилкової інформації у певну графу, мають бути засвідчені повторним підписом відповідальної особи та скріплені печаткою установи. Більш того, п. 6 Постової книги не містить жодних записів щодо подій 13.02.2014 року щодо ОСОБА_11 . Стороною обвинувачення також не було надано жодного документу, що міг би підтвердити факт виконання інспекторами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 службових обов'язків 13.02.2014 року, натомість надали суду сфальсифіковану підчистками та не оформлену (так, як графа про здачу зброї інспектором ОСОБА_15 не заповнена) постову відомість.
Крім того, під час розгляду питання щодо причетності ОСОБА_11 до скоєння правопорушення за ч. 2 ст. 345 КК України, сторона захисту просила та вказувала на встановлення обов'язкової ознаки умислу та нанесення тілесних ушкоджень.
На думку, апелянта вирок не містить посилання на докази, якими підтверджується умисел та нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 . Єдиним доказом протиправної діяльності ОСОБА_11 є на думку суду висновок судово-медичної експертизи №540/е від 25.04.2014 року, яка була проведена через два місяці і 12 днів після самої події, при цьому суд не надав оцінці і факту призначення додаткової судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_15 , та оцінці виявлення газового балончика, що є речовим доказом. В той же, час ОСОБА_15 в протоколах допиту та під час допиту у суді стверджував, що під час переслідування обвинуваченого, він отримав опіки обличчя, хоча з відео, переглянутому під час судового засідання, де він надає пояснення пресі України, на його обличчі жодних опіків немає, а він сам перебуває у гарному фізичному і психічному стані. Більш того, він на протязі тривалого часу продовжує тримати обвинуваченого, який є набагато нижчим та слабшим за нього, весь скривавлений, одною рукою за наручники, що застібнені спереду на двох руках ОСОБА_11 .
Апелянт зазначає також, що сторона захисту просила визнати показання ОСОБА_28 недопустимими, у зв'язку з внутрішніми протиріччями, проте суд у вироку не висловив думки зданого приводу та не вмотивував причин цього.
На думку апелянта, історія з газовим балончиком інспекторами була вигадана як спосіб виправдання на дворазове, неправомірне з було застосування ОСОБА_15 проти нього вогнепальної зброї, що призвело до поранення його в шию та голову і сильної кровотечі, а сам балончик був підкинутий невстановленою особою в карету ШМДпо перебігу тривалого проміжку часу. Про це свідчить час складання протоколу огляду місця події 11.25 хв. 13.02.2014 року. Також, звертає увагу суду на той факт, що газовий балончик був знайдений не на місці його поранення, а в кареті ШМД, яка, до того ж, вже виїхала з території Святошинського РУ МВС України і знову повернулася начеб то назад, і про що свідчить протокол допиту свідка фельдшера ОСОБА_29 , який також це підтвердив і під час допиту у суді.
Вважає, також, що газовий балончик мав би бути головним речовим доказом в справі щодо його кваліфікації за ч. 2 ст. 345 КК України та службового розслідування щодо правомірного застосування інспектором ОСОБА_15 вогнепальної зброї, проте ОСОБА_15 до слідчих органів із заявою про проведення експертизи на можливу наявність відбитків пальців ОСОБА_11 ні письмово, ні усно не звертався. Не підтвердили й факт застосуванням ОСОБА_11 газового балончика свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які спостерігали за подіями 13.02.2014 року. А тому на думку апелянта, під час розгляду справи, не встановлені докази його винуватості у скоєні кримінальних правопорушень, при цьому зазначає, що обвинувачення засновано лише на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
При цьому, апелянт просить прийняти до уваги Постанову Пленуму Верховного суду України №8 від 26.06.1992 р. про те, що якщо дії особи, притягнутої до відповідальності були реакцією на незаконні діяння працівника правоохоронного органу, потрібно кваліфікувати як злочин проти особи, або власності.
Крім того, вважає, що висновки суду викладені у вироку, не відповідають також і іншим фактичним обставинам кримінального провадження, а саме показанням осіб, допитаних у суді.
В порушення вимог ст. 99 КПК України, стороною обвинувачення для дослідження суду надавались копії, а не оригінали певних доказів, і суд на них послався у вироку, без перевірки оригіналу.
Крім того, в порушення ч. 9 ст. 290 КПК України, у реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказано що відкриття та доступ до матеріалів проведений в певному обсязі, та не надано обов'язкового підтвердження цього, не вказано в реєстрі і щодо відкриття матеріалів потерпілому ОСОБА_14 та інші порушення, здійсненні при відкритті матеріалів кримінального провадження.
Окрім цього, апелянт вказує, що в порушення вимог ст. 37 КПК України, стороною обвинувачення, для дослідження та прийняття рішення суду надавався протокол призначення та заміни прокурора ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , але суд зазначив їх як учасників судового провадження у вступній частині вироку. Участь вказаних прокурорів є незаконною та призвела до порушень вимог ст. 9,10,22,28 КПК України.
Таким чином, судом на думку апелянта, однобічно та неповно були досліджені та проаналізовані докази, що призвело до винесення необґрунтованого судового рішення. Суд однобічно і упереджено дав оцінку доказам у справі. Тому, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і не відповідають викладеним у вироку фактичним обставинам провадження.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до задоволення частково з наступних підстав.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. А також у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Перевіривши матеріали кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_11 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Так, суд, при викладенні в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив, зокрема, обставини вчинення ОСОБА_11 разом з невстановленими слідством особами злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна.
Визнаючи винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема ч. 2 ст.185 КК України, суд першої інстанції в порушення п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку не зазначив доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також не навів належного обґрунтування та мотивування вироку в цій частині, хоча обвинувачений ОСОБА_11 вину за вказаним кримінальним правопорушенням не визнавав та показав, що після відпочинку у закладі "Муракамі" що по пр. Перемоги в м. Києві, він разом з ОСОБА_34 та барменом вищевказаного закладу, після закриття цього закладу вирішили поїхати та продовжити свято. Для цього вони втрьох сіли в авто, при цьому в авто на сидінні водія сидів бармен на ім'я ОСОБА_35 , біля нього ОСОБА_36 , а ОСОБА_11 сів біля магнітоли та майже відразу заснув. Прокинувся він вже на пр. Перемоги в м. Києві, де його розбудив водій на ім'я ОСОБА_35 та повідомив, що їх зупинили працівники поліції.
Відтак, не зазначення судом першої інстанції доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також належного обґрунтування та мотивування вироку в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України, свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України.
Зазначене істотне порушення вимог КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо законності та обґрунтованості вироку в частині доведеності винуватості його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що не визнаючи вини, зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник наполягали на допиті потерпілого ОСОБА_14 та свідків з метою встановлення обставин крадіжки та вартості викраденого майна, однак, судом 1 інстанції в порушення вимог ст. 22 КПК України та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, свідки та потерпілий по даному кримінальному правопорушенню допитані не були, чим порушено право обвинуваченого на справедливий суд, що також свідчить про істотне порушення судом вимог КПК України, яке позбавило суд можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення і є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, з огляду на положення ст.ст. 334, 217 КПК України, матеріали кримінального провадження за ч. 2 ст. 185 КК України не можуть бути виділені в окреме провадження, оскільки це може негативно вплинути на повноту судового розгляду, а тому вирок суду підлягає скасуванню в повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв'язку зі скасуванням вироку з підстав істотного порушення вимог КПК України, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених як в апеляційній скарзі обвинуваченого так і в апеляційній скарзі прокурора, які слід ретельно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого з урахуванням усіх обставин, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.
При цьому, колегія суддів зауважує, що якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_11 визнано винуватим, зокрема за ч. 2 ст. 342 та ч. 2 ст. 345 КК України, і не буде встановлено інших обставин, які відповідно до вимог законодавства можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру призначеного покарання, то призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за вказаними законами про кримінальну відповідальність у виді обмеження волі слід вважати м'яким.
Окрім того, з врахуванням конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , а також невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2012 року, яким ОСОБА_11 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК України покарання за сукупністю вироків також слід вважати м'яким.
Враховуючи наведене, як апеляційна скарга прокурора, так і апеляційна скарга обвинуваченого підлягають до задоволення частково, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4