21 лютого 2018 року м.Житомир
справа № 806/3296/17
категорія 10.4.1
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Горовенко А.В.,
за участю секретаря судового засідання засідання Галайби І.Б.,
за участю:
представників позивача: Циганчук Н.А. (за довіреністю від 22.01.2018) та Мирончука А.П. (головний лікар);
представника відповідача - Лугіни С.А. (за довіреністю від 31.01.2018 ),
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Центральної районної лікарні Бердичівського району Житомирської області до управління Держпраці у Житомирській області про визнання незаконними висновків, викладених в акті перевірки №06-04-043/0864 від 13.11.2017 і його скасування, визнання нечинним та скасування припису №06-04-043/0864-0479 від 13.11.2017,-
встановив:
Центральна районна лікарня Бердичівського району Житомирської області звернулася до суду з позовом, в якому просить:
- визнати незаконними висновки, викладені в акті перевірки №06-04-043/0864 та скасувати його;
- визнати нечинним та скасувати припис управління Держпраці у Житомирській області №06-04-043/0864-0479 від 13.11.2017.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що відповідно до акту перевірки управління Держпраці у Житомирській області винесено припис, яким у Центральній районні лікарні Бердичівського району Житомирської області встановлено порушення норм Закону України "Про зайнятість населення", а саме працевлаштовано іноземця ОСОБА_5 без дозволу на використання праці іноземця та осіб без громадянства. Проте позивач вважає, такий акт та припис протиправним, оскільки іноземець був направлений на працевлаштування Бердичівським міським центром зайнятості, який є територіальним органом суб"єкта владних повноважень, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, то саме він і має право надавати дозвіл на роботу, у вигляді направлення на працевлаштування на конкретне підприємство (а.с.6-10).
Відповідно до ухвали суду від 28.12.2017 провадження у справі за вказаним позовом відкрито та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Відповідач подав письмовий відзив на позовну заяву за вх.№1574/18, в якому просить у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування відзиву на позовну заяву зазначає, що позивач не звертався та не отримав у територіального органу, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, дозвіл на працевлаштування іноземця в Центральній районній лікарні Бердичівського району Житомирської області на посаду машиніста (кочегар) котельні (а.с.52-54).
Згідно з протокольною ухвалою від 25.01.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду по суті на 21.02.2018.
01 лютого 2018 року позивачем до суду подано відповідь на відзив, в якій зазначає, що Закон України "Про зайнятість населення" від 01.03.1991 №803-ХІІ, на який посилається відповідач та норми якого вважає порушеними позивачем, втратив чинність, а посилання відповідача на ідентичність вимог Закону України "Про зайнятість населення" від 05.07.2012 №5067-VІ вимогам Закону України "Про зайнятість населення" від 01.03.1991 №803-ХІІ є безпідставним та жодним чином не обґрунтованим. Відповідач, на думку позивача, визнає той факт, що Бердичівський міський центр зайнятості, який є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Враховуючи те, що громадянин Таджикистану прийнятий на роботу за направленням на працевлаштування, виданим Бердичівським міським центром зайнятості, роботодавець працівника-іноземця на роботу не запрошував, а тому у нього не було обов"язку звертатися за отриманням дозволу. Зазначає, що ОСОБА_5 є особою, яка належить до категорії громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню. Вважає висновки відповідача щодо відсутності дозволу у громадянина Таджикістану ОСОБА_5 на працевлаштування безпідставними та суперечливими.
05 лютого 2018 року управлінням Держпраці у Житомирській області до суду подано заперечення, в яких зазначає, що роботодавці мають право на використання праці іноземців лише за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців такі положення визначені ч.2 ст.8 Закону України "Про зайнятість населення" від 01.03.1991 №803-ХІІ, який втратив чинність та ч.1 ст.42 Закону України "Про зайнятість населення" від 05.07.2012 №5067-VІ, вважає вказані положення ідентичними. Зазначає, що оформлення документів, необхідних для отримання дозволу на працевлаштування іноземців здійснює роботодавець, який запрошує на роботу іноземця, після прийняття рішення про видачу дозволу роботодавець перераховує кошти на зазначений територіальним органом рахунок Фонду загальнообов"язкового державного соціального страхування України, дозвіл видається на строк зазначений у трудовому договорі (контракті) та підлягає поверненню після закінчення строку його дії. Зазначає, що законодавством передбачено випадки, коли іноземці мають право працевлаштуватись без отримання на це дозволу, однак в даних спірних правовідносинах вони випадки відсутні.
У судове засідання 21.02.2018 з"явилися представники позивача та представник відповідача.
Представники позивача просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву.
Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог та просив відмовити в позові, з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових запереченнях.
Заслухавши пояснення представників позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що відповідно до інформації про потребу у працівниках від 05.10.2017, поданої Центральною районною лікарнею Бердичівського району Житомирської області (далі - ЦРЛ Бердичівського району) до Бердичівського міського центру зайнятості, видано направлення на працевлаштування №06031710050013002 від 05.10.2017 ОСОБА_5 для працевлаштування на робоче місце машиніста (кочегара) котельні в ЦРЛ Бердичівського району, зазначено, що особа належить до категорії громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню: "Один з батьків або особа, яка їх замінює і має на утриманні дитину (дітей) віком до шести років (а.с.29).
На підставі Наказу "Про прийняття на роботу" №191-К від 05.10.2017 ОСОБА_5 прийнято на роботу на посаду машиніста котельні за строковим трудовим договором, тимчасово, на період опалювального сезону, з 06.10.2017 до дати фактичного його завершення (а.с.18).
Відповідно до направлення на перевірку №1893/10 від 06.11.2017, виданого на підставі наказу №2083 від 06.11.2017, службовою особою управління Держпраці у Житомирській області здійснено планову перевірку ЦРЛ Бердичівського району на предмет додержання суб"єктом господарювання законодавства про працю та загальнообов"язкове державне соціальне страхування, за наслідками якої складено акт перевірки №06-04-043/0864 від 13.11.2017 (далі - акт перевірки) (а.с.20-25).
В акті перевірки зазначено, про порушення позивачем ч.2 ст.8 Закону України "Про зайнятість населення" від 01.03.1991 №803-ХІІ, в ЦРС Бердичівського району з 06.10.2017 на підставі наказу, за строковим трудовим договором, працює іноземець - громадянин Таджикістану ОСОБА_5, який має посвідку на тимчасове проживання: НОМЕР_1 від 31.03.2015, продовжувалась до 30.03.2016, до 24.03.2017 та до 15.03.2018, без дозволу Державного центру зайнятості Міністерства праці та соціальної політики на працевлаштування іноземця, Працівник - громадянин Таджикістану ОСОБА_5 направлений на працевлаштування Бердичівським міським центром зайнятості відповідно до направлення на працевлаштування №06031710050013002 від 05.10.2017 (звор. а.с.24).
На підставі акта перевірки управлінням Держпраці складено припис №06-04-043/0864-0479 від 13.11.2017 (далі - припис), в якому зазначено, що перевіркою встановлено порушення ч.2 ст.8 Закону України "Про зайнятість населення" від 01.03.1991 №803-ХІІ та приписано не допускати порушень вказаних положень Закону та у строк до 13.12.2017 письмово поінформувати про виконання вимог припису (а.с.26).
Як свідчать документи, додані до позовної заяви, відповідно до наказу №223-К від 14.11.2017 припинено трудовий договір з ОСОБА_5 на підставі п.1 ст.36 Кодексу законів про працю України (за угодою сторін).
Не погодившись із висновками акту перевірки та приписом відповідача, ЦРЛ Бердичівського району звернулась до адміністративного суду з даним позовом.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 (далі - Положення №96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Пунктом 4 Положення №96 визначено, що Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування (пп.9).
Відповідно до ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття визначено Законом України "Про зайнятість населення" №5067-VII від 05.07.2012 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №5067-VII).
Застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні врегульовано статтею 42 Закону №5067-VII, якою обумовлено, що роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
Згідно з абзацом другим частини 4 статті 3 Закону №5067-VII іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений строк, приймаються роботодавцями на роботу на підставі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданого в порядку, визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства визначено Порядком видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №437 від 27.05.2013 (чинною на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Порядок №437).
Положеннями пунктів 1 та 2 Порядку №437 визначено, що цей Порядок визначає процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, зокрема на умовах сумісництва (далі - дозвіл).
Територіальні органи Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) видають за місцезнаходженням підприємства, установи, організації (далі - роботодавець) дозволи на застосування на конкретних посадах праці:
- іноземців чи осіб без громадянства за умови, що в Україні (регіоні) відсутні кваліфіковані працівники, спроможні виконувати відповідний вид роботи;
- іноземців чи осіб без громадянства за умови достатнього обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;
- іноземців, які направлені закордонним роботодавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт (послуг) на підставі договору (контракту), укладеного між вітчизняним та іноземним суб'єктом господарювання, за умови, що відсоток кваліфікованих іноземців, які залучаються в межах такого договору (контракту), не перевищує половини загальної чисельності осіб, що працюватимуть на умовах договору (контракту);
- іноземців, які відповідно до графіка специфічних зобов'язань у секторі послуг Протоколу про вступ України до СОТ (стаття II Генеральної угоди про торгівлю послугами) належать до категорії "внутрішньокорпоративні цесіонарії";
- іноземців чи осіб без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Як свідчать матеріали справи громадянин Таджикістану ОСОБА_5 проживав в Україні з посвідкою на тимчасове проживання на Україні серія НОМЕР_1 від 31.03.2015, продовжувалась до 30.03.2016, до 24.03.2017 та до 15.03.2018, (а.с.55-57).
В подальшому Бердичівським міським центром зайнятості ОСОБА_5 зареєстровано та надано статус безробітного, як особі, яка через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів як джерела існування, готова та здатна приступити до роботи.
Під час постановлення на облік, як особи, що шукає роботу, ОСОБА_5, на виконання вимог Порядку реєстрації, перереєстрації безробітних та ведення обліку осіб, які шукають роботу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 20.03.2013 №198, (далі - Порядок №198), подавав до Бердичівського міського центру зайнятості документи та інформацію, відповідно до вимог чинного законодавства.
У Бердичівського міського центру зайнятості після реєстрації іноземця та надання йому статусу безробітного була повна інформація про особу та її статус іноземця, в направленні на працевлаштування №06031710050013002 від 05.10.2017 вказав, що ОСОБА_5 належить до категорії громадян, що мають додаткові гарантії у сприянню працевлаштуванню, однак не повідомив позивачу, що для працевлаштування даної особи необхідно додатково звернутись для отриманні дозволу на працевлаштування.
Окрім того позивач, не виступав ініціатором у відносинах щодо працевлаштування громадянина Таджикістану, а здійснив це за направленням територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, виконуючи квоту для працевлаштування громадян, передбаченуЗаконом №5067-VI.
Відповідно до положень статті 42 Закону №5067-VII роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, територіальним органом якого є Бердичівський міський центр зайнятості.
З огляду на викладене, у позивача були об"єктивні підстави вважати, що направлення на працевлаштування, видане Бердичівським міським центром зайнятості є дозволом на працевлаштування іноземця.
Відповідно до ч.1 та 2 ст.53 Закону №5067-VII посадові особи органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, а також фізичні особи - підприємці, винні у порушенні законодавства про зайнятість населення, несуть відповідальність згідно із законодавством.
У разі невиконання роботодавцем протягом року квоти для працевлаштування громадян, зазначених у частині першій статті 14 цього Закону, з нього стягується штраф за кожну необґрунтовану відмову у працевлаштуванні таких осіб у межах відповідної квоти у двократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення.
Суд критично ставиться, до того, що в акті перевірки та оскаржуваному приписі відповідач посилається на порушення позивачем ч.2 ст.8 Закону України "Про зайнятість населення" №803 від 01.03.1991, оскільки на момент виникнення спірних правовідносин, вказаний Закон втратив чинність.
Доводи відповідача на те, що положення ч.2 ст.8 Закону України "Про зайнятість населення" №803 від 01.03.1991 та ч.2 ст.42 Закону України «Про зайнятість населення» №5067-VII від 05.07.2012 є "ідентичними", суд відхиляє, оскільки відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов"язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи доводи сторін, зазначені норми права суд не вбачає, порушення Центральною районною лікарнею у Бердичівському районі положень Закону України «Про зайнятість населення» №5067-VII від 05.07.2012, тому припис №06-04-043/0864-0479 від 13.11.2017 управління Держпраці у Житомирській області є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо вимоги про скасування акту перевірки №06-04-043/0864 від 13.11.2017, то суд зазначає наступне.
У даному випадку акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, а тому, його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта (в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, або у випадку можливого використання такого акта, як доказу вчинення правопорушення при розгляді відповідного спору.
Наведена правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2013 року (справа № 21-255а13).
За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Отже, зважаючи на встановлені у справі обставини, а також враховуючи приписи чинного податкового законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями 6, 7, 8, 9, 32, 77, 90, 139, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -
вирішив:
Позов Центральної районної лікарні Бердичівського району Житомирської області (вул. Лікарняна, 68-в, с.Мирославка, Бердичівського району Житомирської області, 13341 код ЄДРПОУ 01991599) до управління Держпраці у Житомирській області (вул.Шевченка,18-а, м.Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 39790560) про визнання незаконними висновків, викладених в акті перевірки №06-04-043/0864 від 13.11.2017 і його скасування, визнання нечинним та скасування припису №06-04-043/0864-0479 від 13.11.2017, - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис управління Держпраці у Житомирській області №06-04-043/0864-0479 від 13.11.2017.
В задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Держпраці у Житомирській області (код ЄДРПОУ 39790560) на користь Центральної районної лікарні Бердичівського району Житомирської області (код ЄДРПОУ 01991599) судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 (нуль) коп.
Вступну та резолютивну частини рішення складено у нарадчій кімнаті і проголошено 21 лютого 2018 року.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.
Суддя А.В. Горовенко
Рішення складено у повному обсязі 02 березня 2018 року.