27 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/4814/17
Категорія: 2.1 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду
у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,
суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,
при секретарі - Ханділян Г.В.,
за участю: представника відповідачів - Орловської В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича, Головного управління ДФС в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом адвоката ОСОБА_4 до начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича, Головного управління ДФС в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов'язання надати інформацію на адвокатський запит, -
У вересні 2017 року адвокат ОСОБА_4 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив суд визнати протиправною бездіяльність начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича щодо надання неповної відповіді на адвокатський запит ОСОБА_4 від 22 серпня 2017 року № 21-08/17-01; зобов'язати начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича надати ОСОБА_4 повну відповідь на його адвокатський запит від 22 серпня 2017 року № 21-08/17-01, а саме надати:
- копії всіх документів, долучених до листа оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/ 15-32-21-02-04;
- копії інших документів, переданих ОСОБА_5, на підставі яких було складено висновок фахівця-економіста від 10 березня 2017 року № 8;
- копії матеріалів, які стали підставою для звернення до фахівця-економіста фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 з листом ОУ ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/15-32-21-02-04;
- копію договору з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5, на підставі якого було виготовлено висновок фахівця-економіста фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 від 10 березня 2017 року № 8, разом з копіями всіх додатків, доповнень та документів, що підтверджують оплату за цим договором.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що ухиляючись від надання інформації за адвокатським запитом, відповідачем допущено бездіяльність щодо надання копій запитуваних документів на адвокатський запит в порядку передбаченому положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Бездіяльністю відповідача порушено права позивача, як адвоката на доступ до інформації.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2017 року позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Г.П. щодо надання неповної відповіді на адвокатський запит ОСОБА_4 від 22 серпня 2017 року № 21-08/17-01.
Зобовязано начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Г.П. надати ОСОБА_4 повну відповідь на його адвокатський запит від 22 серпня 2017 року № 21-08/17-01, а саме надати:
- копії всіх документів, долучених до листа оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/ 15-32-21-02-04;
- копії інших документів, переданих ОСОБА_5, на підставі яких було складено висновок фахівця-економіста від 10 березня 2017 року № 8;
- копії матеріалів, які стали підставою для звернення до фахівця-економіста фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 з листом ОУ ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/15-32-21-02-04;
- копію договору з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4, на підставі якого було виготовлено висновок фахівця-економіста фізичної особи підприємця ОСОБА_5 від 10 березня 2017 року № 8, разом з копіями всіх додатків, доповнень та документів, що підтверджують оплату за цим договором.
Не погоджуючись з даною постановою суду начальник оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зелений Геннадій Петрович та Головне управління ДФС в Одеській області подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
В апеляційній скарзі Головного управління ДФС в Одеській області зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Суд першої інстанції встановив, що на виконання договору про надання правової допомоги від 11 липня 2017 року № 11/07-26 позивач, адвокат ОСОБА_4, представляє Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Левітана» (надалі по тексту - ОК «ЖБК «Левітана») у правоохоронних та контролюючих органах, зокрема під час здійснення кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32017160020000004 від 22 березня 2017 року.
Як зазначав позивач, під час збору документів та інформації щодо розслідування, йому стало відомо, що 27 лютого 2017 року ГУ ДФС в Одеській області в особі першого заступника начальника оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича звернулося до фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (місцезнаходження: АДРЕСА_1; РНОКПП - НОМЕР_1), яка не є працівником (посадовою особою) ДФС України, з листом вих. № 640/Л/15-32 2 108 04 щодо проведення дослідження.
З зазначеного листа вбачається, що відповідачем на адресу ОСОБА_5 для проведення дослідження щодо визначення суми несплати податку на додану вартість ОК «ЖБК Левітана» за період 2015-2016 р.р. направлено матеріали стосовно ОК «ЖБК Левітана» на 67 аркушах.
На підставі даного листа, було виготовлено висновок фахівця - економіста ФОП ОСОБА_5 від 10 березня 2017 року № 8, який в подальшому ліг в основу повідомлення про злочин від 22 березня 2017 року, резолюцію на якому також було поставлено заступником начальника ОУ ГУ ДФС в Одеській області Зеленим Г.П.
Як зазначав позивач, у зв'язку з наведеним, постала потреба в отриманні самого листа щодо проведення дослідження та долучених до нього документів, оскільки саме їх аналіз призвів до початку досудового розслідування.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач - начальник ОУ ГУ ДФС в Одеській області Зелений Г.П. надав не повну інформацію на адвокатський запит позивача.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними по суті і такими, що узгоджуються з вимогами статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
За змістом статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу.
Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правничої допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах України діє адвокатура.
На підставі пункту 1 частини першої статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).
За правилами частини першої статті 24 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
В ході судового розгляду встановлено, що з метою реалізації наведених прав, 22 серпня 2017 року на ім'я вже начальника ОУ ГУ ДФС в Одеській області Зеленого Г.П. позивачем було подано адвокатський запит № 21-08/17-01 від 21.08.2017 року (надалі по тексту - адвокатський запит) з проханням надати копії наступних документів: листа ОУ ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/ 15-32-21- 02-04 та всіх долучених до нього документів; інших документів, переданих ОСОБА_5, на підставі яких було складено висновок фахівця-економіста від 10 березня 2017 року № 8; матеріалів, які стали підставою для звернення до фахівця-економіста ФОП ОСОБА_5 з листом; договору з ФОП ОСОБА_5, на підставі якого було виготовлено висновок від 10 березня 2017 року № 8, разом з копіями всіх додатків, доповнень та документів, що підтверджують оплати за цим договором.
Усі необхідні, документи, передбачені абзацом 2 частини першої статті 24 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які мають долучатися до адвокатського запиту, як-то засвідчені копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та договір про надання правової допомоги, були долучені до адвокатського запиту.
За змістом частини 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
У відповідь на адвокатський запит позивача відповідач надав лист «Щодо розгляду запиту» від 30 серпня 2017 року № 4952/Х/15-32-21-07, в якому зазначалося наступне: «Надати копії зазначених Вами документів не надається можливим у зв'язку з тим, що 22.03.2017 року за № 111/11/15-32-21-07-05 вони направлені на адресу СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області». Також до даного листа було долучено сам лист щодо проведення дослідження та лист першого заступника начальника ОУ ГУ ДФС в Одеській області Зеленого Г.П. «Повідомлення про злочин» від 22 березня 2017 року № 111/11/15- 32-21-07-05.
З досліджених листів вбачається, що до листа щодо проведення дослідження додавалися матеріали на 67 аркушах, тоді як до листа повідомлення про злочин було додано лише 10 аркушів, а саме: висновок фахівця-економіста на 7 аркушах та повідомлення про злочин на 3 аркушах. При цьому, висновок фахівця-економіста від 10 березня 2017 року № 8 дійсно викладений на 7 аркушах.
До листа-повідомлення про злочин не додавалися додатки до висновку фахівця-економіста від 10 березня 2017 року № 8, оскільки в такому разі пункт 2.3.25 Інструкції з діловодства у Державній фіскальній службі України, затвердженої наказом ДФС України від 27 листопада 2014 року № 333, передбачає іншу форму, а саме: «Якщо до документа додається інший документ, який має додатки, відмітку про наявність додатка оформляють за такою формою: Додаток: лист Укрдержархіву від 20.08.2014 року № 595/04-12 і додаток до нього, всього на 20 арк. у 1 прим.».
Отже 67 аркушів-додатків до листа щодо проведення дослідження не були передані СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області як додаток до листа повідомлення про злочин, як це зазначено у листі щодо розгляду запиту, а відтак їх копії мали б бути передані у відповідь на адвокатський запит позивача.
Таким чином, відповідач - начальник ОУ ГУ ДФС в Одеській області Зелений Г.П. надав не повну інформацію на адвокатський запит позивача, а відтак, не надання інформації за адвокатським запитом позивача, відповідачем допущено бездіяльність щодо надання копій запитуваних документів на адвокатський запит в порядку передбаченому положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Водночас суд не погоджується із способом відновлення порушеного права позивача обраного судом першої інстанції виходячи із такого.
В поясненнях ГУ ДФС в Одеській області на заперечення до адміністративного позову ( а.с.69) є посилання відповідача на приписи пункту 1 частини 1 статі 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 N 2135-XII, на підставі якої відповідач здійснював отримання такої інформації.
Відповідно до статі 21 Закону України від 13 січня 2011 року №2939-VІ «Про інформацію» інформація, що зібрана під час здійснення оперативно-розшукової діяльності є такою, що має обмежений доступ.
Отже, для вирішення спірного питання щодо зобов'язання відповідача надати таку інформацію слід надати правову оцінку затребуваної позивачем інформації.
Натомість такі правові підстави при відмові у наданні затребуваної інформації у листі начальника оперативного управління ГУ ДФС в Одеської області не зазначені ( а.с. 14).
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази , які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе. що ним було вжито усіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Оскільки затребувана позивачем інформація може мати статус з обмеженим доступом, але відповідач у відповідному листі наведене не зазначив, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права є саме покладення відповідного зобов'язання на відповідача повторно розглянути запит адвоката ОСОБА_4
На спростування доводів апелянта з того приводу, що адвокат для отримання документів повинен був звертатись з клопотанням відповідно до норм КПК України колегія суддів зазначає, що відповідачами не зазначено чіткий порядок оскарження дій Головного Управління ДФС України та начальника оперативного відділу відповідного управління у порядку КПК України.
До того ж суд зазначає, що позивач звертався до відповідача не як до учасника кримінального провадження, а як до посадової особи, яка зберігає певні документи, та такі суб'єкти ( відповідачі у справі) не є учасниками кримінального провадження згідно приписів КПК України, а відтак суд апеляційної інстанції керуючись правовою позицією, викладеною у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Кузьменко проти України (заява № 49526/07 від 9.03.17 р. остаточне 09.06.2017р) вважає, що такі спірні правовідносини можуть бути розглянуті у порядку адміністративного судочинства.
Не погоджується колегія суддів із доводами апеляційних скарг, що начальник оперативного відділу Головного Управління ДФС України не є суб'єктом інформаційних правовідносин з огляду на положення Закону України «Про доступ до публічної інформації», так як право звернення з адвокатським запитом саме до такої категорії суб'єктів прямо передбачено приписами статті 24 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність»
Окрім того, суд враховує особливий статус позивача у спірних інформаційних правовідносинах, який визначений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та відповідними прецедентними рішення Європейського суду з прав людини ( див. п.п. 49 рішення у справі «Бігаєва проти Греції» (BIGAEVA C. GRИCE) від 28.05.2009 року, скарга № 26713/05).
Інші доводи апеляційних скарг ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції суттєвих порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. Проте в частині визначення способу поновленого порушеного права припустився процесуальної помилки, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині слід скасувати із значенням належного способу захисту.
В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, колегія суддів, -
Апеляційні скарги начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича, Головного управління ДФС в Одеській області - задовольнити частково.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2017 року у справі № 815/4814/17 в частині позовних вимог щодо зобов'язання начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича надати ОСОБА_4 повну відповідь на його адвокатський запит від 22 серпня 2017 року № 21-08/17-01, а саме надати:
- копії всіх документів, долучених до листа оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/ 15-32-21-02-04;
- копії інших документів, переданих ОСОБА_5, на підставі яких було складено висновок фахівця-економіста від 10 березня 2017 року № 8;
- копії матеріалів, які стали підставою для звернення до фахівця-економіста фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 з листом ОУ ГУ ДФС в Одеській області від 27 лютого 2017 року № 640/Л/15-32-21-02-04 - скасувати.
Ухвалити в цій частині позовних вимог нову постанову, якою зобов'язати начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Одеській області Зеленого Геннадія Петровича розглянути повторно запит адвоката ОСОБА_4 від 22 серпня 2017 року № 21-08/17-01 та у п'ятиденний строк надати відповідь.
В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2017 року у справі № 815/4814/17 суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Дата складення та підписання повного судового рішення - 02 березня 2018 року.
Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.