15 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/4054/17
Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - ОСОБА_1,
судді - ОСОБА_2,
судді - ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_5 та представника позивача - адвоката ОСОБА_6 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління МВС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та інших виплат, -
В серпні 2017 року ОСОБА_5 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління МВС України в Одеській області (надалі - відповідач, ГУ МВС в Одеській області), в якому заявив наступні вимоги:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС в Одеській області №88 о/с від 26.10.2016 в частині звільнення зі служби в запас начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУ МВС в Одеській області полковника міліції ОСОБА_5;
- поновити полковника міліції ОСОБА_5 на службі в органах внутрішніх справ на посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУ МВС в Одеській області;
- стягнути з ГУ МВС в Одеській області на користь позивача наступні платежі: середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.06.2016 року по день винесення рішення у даній справі; грошову компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки з 2014 року по 31.08.2017 року в розмірі 37428,56 грн.; матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань з 2014 року по 31.08.2017 року в розмірі 37428,56 грн.; одноразову грошову допомогу при звільненні у розмірі 107607,11 грн.; моральну шкоду в розмірі 100000,00 грн..
Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що наказом ГУМВС в Одеській області від №416 о/с від 26.06.2014 року в редакції наказу №567 о/с від 18.08.2014 року позивача звільнено з ОВС. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 були визнані протиправними та скасовані накази №416 о/с від 26.06.2014 року та №567 о/с від 18.08.2014 року щодо звільнення позивача з посади начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУ МВС в Одеській області. В подальшому на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 ГУМВС в Одеській області наказом від 26.10.2016 року №87 о/с поновлює позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, і одночасно наказом №88 о/с від 26.10.2017 року звільнює позивача в запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) з 06.11.2015 року. Позивач вважає таке звільнення незаконним, оскільки фактично рішення Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 виконано не було, і підстави для звільнення його 26.10.2016 року через скорочення штатів та ще й «заднім числом», тобто з 06.11.2015 року, відсутні.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції на підставі клопотань представника позивача ухвалою від 31.08.2017 року суд першої інстанції залишив без розгляду позовну вимогу про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 100000,00 грн. (а.с.94-95); ухвалою від 04.09.2017 року залишив без розгляду позовну вимогу про стягнення з відповідача одноразової грошової допомоги при звільненні у розмірі 107607,11 грн. (а.с.97-98); ухвалою від 12.09.2017 року залишив без розгляду позовну вимогу про стягнення з відповідача грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки з 2014 року по 31.08.2017 року в розмірі 37428,56 грн.;
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12.09.2017 року в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач та його представник - адвокат ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять постанову суду першої інстанції скасувати, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 30.12.1996 року. З березня 1999 року - у відділі по боротьбі з міжнародними та етнічними організованими злочинними угрупованнями управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області, а з 07.07.2011 року - на посаді начальника УБОЗ ГУМВС України Одеській області.
Наказом МВС України №500 від 30.05.2014 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих керівників Головного управління МВС України в Одеській області» позивача було звільнено з органів внутрішніх справ.
Наказом МВС України від 30.05.2014 року №978 о/с «По особовому складу» позивача звільнено у запас (із поставленням на військовий облік) за п.64 “є” (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України з посади начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області (підстава - наказ МВС від 30.05.2014 року №500)
Згідно витягу з наказу начальника ГУМВС України в Одеській області від 26.06.2014 року №416 о/с полковника міліції ОСОБА_5 (А-011518), начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області звільнено у запас Збройних Сил за п.64 “є” (за порушення дисципліни) з 26.06.2014 року, сплативши грошову компенсацію за 20 діб невикористаної чергової відпустки за період роботи з 01.01.2014 року по день звільнення (підстава: наказ МВС України від 30.05.2014 року №978о/с).
Згідно витягу з наказу ГУМВС України в Одеській області від 18.08.2014 року №567 о/с полковника міліції ОСОБА_5 (А-011518), начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю Головного управління МВС України в Одеській області, вважати звільненим у запас Збройних Сил за п.64 “є” (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ 04.06.2014 року, з вислугою років на день звільнення у календарному обчисленні 19 років 11 місяців 04 дні, у пільговому обчисленні - 28 років 07 місяців 21 день.
Не погодившись із вищезазначеними наказами про звільнення позивач оскаржив їх в судовому порядку.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21.03.2016 року по справі №815/4070/14 визнано протиправним та скасовано пункт 3 наказу Міністерства внутрішніх справ України №500 від 30.05.2014 року щодо звільнення позивача; визнано протиправним та скасовано наказ МВС України №978о/с від 30.05.2014 року щодо звільнення позивача та скасовано накази ГУМВС України в Одеській області №416 о/с від 26.06.2014 року та №567 о/с від 18.08.2014 року; поновлено позивача на посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області з 05.06.2014 року; стягнуто з ГУМВС України в Одеській області (ліквідаційна комісія) на користь позивача грошове забезпечення з 04.05.2014 року по час звільнення в сумі 9357,14 грн. (дев'ять тисяч триста п'ятдесят сім грн. 14 коп.) з ОВС на його рахунок в ПАТ КБ «Приватбанк»; стягнуто з ГУМВС України в Одеській області (ліквідаційна комісія) на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.06.2014 року по 04.06.2015 року в сумі 112284,24 грн. (сто дванадцять тисяч двісті вісімдесят чотири грн. 24 коп.); в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.03.2016 року та прийнято нову постанову, якою визнано протиправним та скасовано пункт 3 наказу МВС України №500 від 30.05.2014 року щодо звільнення позивача; визнано протиправним та скасовано наказ МВС України №978о/с від 30.05.2014 року щодо звільнення позивача; визнано протиправними та скасовано накази ГУ МВС України в Одеській області №416 о/с від 26.06.2014 року та №567 о/с від 18.08.2014 року; зобов'язано ліквідаційну комісію Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 05.06.2014 року поновити ОСОБА_5 на посаді, рівнозначній посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області та з урахуванням спеціального звання, вимог до освітньо-кваліфікаційного рівня, напрямку підготовки (спеціальності), досвіду практичної роботи, рівня професійної компетентності; стягнуто з ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.05.2014 року по 09.06.2016 року; стягнуто з ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_5 на відшкодування моральної шкоди - 80000,00 грн.; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2016 року по справі №815/4070/14 внесено виправлення в означену постанову: замість “з 05 червня 2014 року” читати “з 03 липня 2014 року” у відповідному відмінку.
На виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 відповідачем був виданий наказ від 26.10.2016 року №87 о/с, яким скасовано пункти наказів ГУМВС України в Одеській області від 26.06.2015 року №416 о/с та від 18.08.2014 року №567 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_5, начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Наступним наказом від 26.10.2016 року №88о/с ГУМВС України в Одеській області прийнято рішення уважати звільненим з 06.11.2015 року в запас Збройних Сил за пунктом 64 “г” (через скорочення штатів) полковника міліції ОСОБА_5, начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Одеській області з вислугою років на день звільнення у календарному обчисленні 21 рік 04 місяці 06 днів, у пільговому обчисленні - 30 років 09 місяців 09 днів, виплативши грошову компенсацію за 37 діб невикористаної чергової відпустки за період роботи з 01.01.2015 року по день звільнення.
Звернення позивача до суду з даним позовом обумовлено виданням відповідачем наказу №88о/с від 26.10.2016 року, який є предметом оскарження.
Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач в черговий раз звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав та інтересів, стверджуючи про неналежність виконання відповідачем рішення Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 про поновлення його на посаді та про неправомірність його звільнення за скорочення штатів спірним наказом №88 о/с від 26.10.2016 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не знайшов в діях відповідача порушень при виконанні постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 та при звільненні позивача за скороченням штатів, зазначивши, що оскільки станом на 06.11.2015 року позивач не був прийнятий на службу в органи поліції, то ГУ МВС України в Одеській області в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України прийнято оскаржуваний наказ №88 о/с від 26.10.2016 року.
Така позиція суду першої інстанції ґрунтується на тому, що пунктом 8 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що з дня опублікування цього Закону, тобто з 07.08.2015 року, всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015 року. Вказані норми є імперативними, а тому неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Також суд першої інстанції зазначив, що обов'язок роботодавця працевлаштувати позивача в новоутвореній установі відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» не міг виникнути, адже позивач на час набуття чинності цим законом вже не перебував у трудових відносинах із ГУ МВС України в Одеській області, а факт видання спірного наказу 26.10.2016 року про звільнення позивача з 06.11.2015 року, тобто “заднім числом”, не має суттєвого значення.
З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку, що трудові права позивача не були порушені.
При вирішенні даного спору колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Стаття 43 Конституції України встановлює, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Як вже було зазначено вище, рішеннями суду першої та апеляційної інстанції в адміністративній справі №815/4070/14 встановлено порушення трудових прав позивача у вигляді його незаконного звільнення зі служби в органах внутрішній справ у 2014 році та поновлено позивача на посаді в органах внутрішніх справ.
Статтею 1291 Конституції України визначено, що судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
Як було визначено частиною 5 статті 254 КАС України в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.
Згідно ч.1 ст.255 КАС України, в редакції до 15.12.2017 року, постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.
Згідно ч.1 ст.256 КАС, в редакції до 15.12.2017 року, негайно виконуються постанови суду зокрема про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, ухвалення Одеським апеляційним адміністративним судом постанови від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 покладало на відповідача обов'язок по її невідкладному виконанню.
Однак, як слідує з матеріалів справи, лише 26.10.2016 року, тобто із затримкою більше ніж на п'ять місяців, відповідачем на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 був винесений наказ №87 о/с, яким були скасовані пункти наказів ГУМВС України в Одеській області від 26.06.2014 року №416 щ/с та від 18.08.2016 року №567 о/с в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ.
І цього ж дня, тобто 26.10.2016 року, відповідачем видається наступний наказ №88 о/с, яким приймається рішення вважати позивача звільненим за скороченням штатів з 06.11.2015 року.
В якості правових підстав для звільнення позивача за скороченням штатів з 06.11.2015 року у спірному наказі наводяться положення пунктів 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», а також міститься посилання на Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Доводячи неправомірність спірних дій та рішень відповідача, представники позивача в ході судового розгляду посилались також на те, що всі дії та рішення 26.10.2016 року вчинялись відповідачем без його запрошення та участі, і про видання спірного наказу позивачу стало відомо лише в липні 2017 року під час розгляду іншої судової справи.
Представник відповідача такі обставини прийняття спірного рішення не спростовував.
Колегія суддів вважає, що фактичного виконання відповідачем постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 в частині відновлення трудових прав позивача не відбулось, а звільнення позивача наказом №88о/с від 26.10.2016 року за скороченням штатів з 06.11.2015 року проведено без дотримання відносно позивача визначеної законодавством процедури звільнення за скороченням штатів, яка передбачає обов'язкове дотримання певного обсягу прав та гарантій працівника.
Частиною 2 ст.6 КАС України визначено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.
У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece) від 19.03.1997 року, заява №18357/91, п.40 зазначається, що …право на звернення до суду було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду одній зі сторін. Важко уявити ситуацію, щоб пункт 1 статті 6 докладно описував процедурні гарантії, які надаються сторонам цивільного судового процесу- у провадженні, що є справедливим, відкритим і оперативним, - і не передбачав би при цьому гарантій виконання судових рішень; тлумачення статті 6 як такої, що стосується виключно права на звернення до суду і проведення судового розгляду, могло б призвести до ситуацій, несумісних із принципом верховенства права, що його Договірні Сторони зобов'язалися дотримуватися, коли вони ратифікували Конвенцію. Отже, виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має розглядатися як невід'ємна частина «судового процесу» для цілей статті 6.
В світлі наведеного колегія суддів зазначає, що прийняття відповідачем в один день рішення на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 та рішення про звільнення позивача за скороченням штатів без дотримання визначеної законодавством України процедури вирішення питання про звільнення позивача за цих підстав, є порушенням конституційного принципу обов'язковості судового рішення та трудових прав позивача.
Оцінюючи наведені в спірному наказі про звільнення позивача правові підстави для такого звільнення, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», на які є посилання у спірному наказі, передбачено, що «…працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.»
Обґрунтовуючи свою позицію щодо правомірності звільнення позивача за скороченням штатів з 06.11.2015 року на підставі вищевказаних положень Закону України «Про Національну поліцію», відповідач зазначає, що в силу положень пункту 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивач вважається попередженим про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів з дня опублікування цього Закону, тобто з 06.08.2015 року.
Пункт 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» дійсно визначає, що з дня опублікування цього Закону (цей закон було публіковано 06.08.2015 року) всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Однак на час опублікування Закону України «Про Національну поліцію» позивач не перебував в статусі працівника міліції, оскільки був звільнений з органів внутрішніх справі ще у 2014 році, і знаходився в процедурі судового оскарження свого звільнення.
Отже, позивач не може вважатися таким, що був попереджений про можливе майбутнє звільнення з органів внутрішніх справі через скорочення штатів в силу положень пункту 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», оскільки на день опублікування цього Закону не був працівником міліції.
Твердження суду першої інстанції про те, що вказані норми розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» є імперативними, а тому неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, колегія суддів вважає такими, що помилково застосовані до спірних правовідносин, оскільки такі твердження можуть стосуватися лише тих осіб, які в період з 06.08.2015 року по 06.11.2015 року були працівниками міліції, а позивач, як вже зазначено вище, в такому статусі не перебував.
Також в спірному наказі в якості правової підстави для звільнення є посилання на пункт 64 “г” Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114 (зі змінами та доповненнями), яке було чинним на момент прийняття спірного наказу та залишається чинним і на даний час.
Цей пункт передбачає, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Слід зазначити, що Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС не визначений сам порядок звільнення працівника через скорочення штатів.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 року по справі №21-8а15).
Згідно ч.6 ст.7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.
Отже, для вирішення питання про дотримання чи недотримання прав позивача при звільненні за скороченням штатів необхідно застосовувати загальні положення норм трудового законодавства.
Відповідно до ч.1 ст.49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Слід також зазначити, що п.64 «г» Положення №114, на який посилається відповідач, також містять таку умову для звільнення працівника міліції за скороченням штатів як відсутність можливості подальшого використання такого працівника на службі. Крім того, обов'язок персонального попередження особи за два місяці про наступне вивільнення у зв'язку із скороченням штатів також міститься і в діючому Законі України «Про Національну поліцію» (ст.168).
Окрім того, ч.1 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням у зв'язку з змінами в організації виробництва і праці, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення».
З наведеного слідує висновок, що звільнення через скорочення штатів може мати місце, якщо особа була попереджена про можливість такого звільнення не пізніше ніж за два місяці, і цю особу неможливо перевести на іншу роботу за її згодою.
З матеріалів справи чітко вбачається, що ці законодавчі умови відносно позивача дотримані не були.
Слід зазначити, що з 28.10.2015 року п.64 Положення №114 доповнено підпунктом «з», який передбачає таку додаткову умову для звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, як перехід у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації.
Однак питання про можливість продовження позивачем служби в поліції, і як наслідок про звільнення позивача з міліції на підставі пп.«з» п.64 Положення №114, відповідачем не досліджувалось.
Колегія суддів вважає, що втрата чинності з 07.11.2015 року Законом України «Про міліцію» та набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію», а також проведення процедури ліквідації Головного управління МВС України в Одеській області жодним чином не позбавляла відповідача, в особі ліквідаційної комісії, обов'язку дотримуватися всіх прав та гарантій, які надаються позивачу трудовим законодавством при звільненні за скороченням штатів.
Недотримання таких прав та гарантій свідчить про незаконність звільнення позивача за скороченням штатів наказом від 26.10.2016 року №88 о/с.
Посилання суду першої інстанції на те, що прийняття відповідачем 26.10.2016 року ретроактивного рішення про звільнення позивача за скороченням штатів з 06.11.2015 року в силу приписів Закону України «Про Національну поліцію» не може розглядатися як таке, що породжує несправедливі наслідки, оскільки такі наслідки прямо передбачені чинним спеціальним законодавством, колегія суддів вважає помилковими, оскільки жодним нормативним актом не передбачена можливість роботодавця розривати з працівником трудові відносини в минулому, тобто «заднім числом».
Окремо слід звернути увагу на той факт, що у липні та вересні 2017 року відповідачем виплачувалися позивачу суми за час вимушеного прогулу за період з 03.07.2014 року по 09.06.2016 року, тобто і за період після 06.11.2015 року.
Це свідчить про те, що прийнявши рішення вважати позивача звільненим з 06.11.2015 року, відповідач продовжує виплачувати йому заробіток за період і після визначеної ним дати звільнення, що, окрім іншого, вказує також і на відсутність логічного обґрунтування застосованого відповідачем у спірному наказі механізму звільнення позивача «заднім числом».
Відповідно до п.24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказ ГУ МВС в Одеській області №88 о/с від 26.10.2016 року та в частині поновлення позивача на службі в органах внутрішніх справ на посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУ МВС в Одеській області підлягають задоволенню.
Що стосується заявлених у позовній заяві вимог про стягнення з відповідача певних сум, і на задоволенні яких наполягають апелянти, то, як вже було зазначено вище, частина таких позовних вимог була залишена без розгляду ухвалами суду першої інстанції від 31.08.2017 року (а.с.94-95), 04.09.2017 року (а.с.97-98) та від 12.09.2017 року (а.с.14-141), а предметом розгляду по даній справі залишились лише вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.06.2016 року та про стягнення матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань з 2014 року по день винесення рішення.
Колегія суддів вважає, що враховуючи положення п.24 Положення №114 позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню за період з 27.10.2016 року (наступний день після винесення спірного наказу про звільнення) і до дня ухвалення даного рішення, тобто до 15.02.2018 року.
Виходячи з наданих відповідачем відомостей про середньоденний заробіток позивача до моменту звільнення в розмірі 456,44 грн., який не заперечується позивачем та використовувався ним при розрахунку сум у позовній заяві, а також підтверджений постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.10.2016 року по 15.02.2018 року включно в розмірі 149712,32 грн. (456,44 х 328 робочих днів).
Що стосується вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.06.2016 року по 26.10.2016 року (дата винесення наказу №87 о/с на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14), то за своєю правою природою виплата суми середнього заробітку за цей період є відповідальністю роботодавця за затримку виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді, яка окремо передбачена ст.236 КЗпП.
Так, статтю 236 КЗпП України визначено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Враховуючи, що наказ №87 о/с від 26.10.2016 року, яким на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 були скасовані пункти наказів ГУМВС України в Одеській області від 26.06.2014 року №416 о/с та від 18.08.2016 року №567 о/с в частині звільнення позивача з ОВС, був винесений із затримкою більше ніж на п'ять місяців, то колегія суддів вважає, що відповідач повинен на підставі ст.. 236 КЗпП України виплатити позивачу середній заробіток заробітку за час затримки виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14.
Однак при вирішенні даної справи слід враховувати, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу та виплата середнього заробітку за час за час затримки виконання рішення про поновлення не є тотожними поняттями, незважаючи на те, що обидві виплати розраховуються однаковим способом.
Отже, виплата за період з 10.06.2016 року по 26.10.2016 року середнього заробітку за час затримки виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14 є окремим видом відповідальності відповідача, яка безпосереднього пов'язана із виконанням цієї постанови суду, і не стосуються правовідносин, які виникли внаслідок звільнення позивача спірним наказом від 26.10.2016 року №88 о/с..
Оскільки по даній справі позивачем не заявлялось вимог про притягнення відповідача до передбаченої статтю 236 КЗпП України відповідальності за затримку виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.06.2016 року по справі №815/4070/14, то колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за період з 10.06.2016 року по 26.10.2016 року в рамках даної справи не може бути задоволена, однак це не звільняє відповідача від обов'язку по виплаті позивачу середнього заробітку за час затримки виконання зазначеної постанови Одеського апеляційного адміністративного суду.
Також не може бути задоволена і позовна вимога про стягнення з відповідача матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань з 2014 року по день винесення рішення, оскільки в рамках даної справи така вимога заявлена передчасно.
Посилаючись на положення ч.1 ст.116 КЗпП, яка визначає, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення, позивач не враховує той факт, що ним оскаржується сам факт його звільнення.
Отже, питання про стягнення вказаної виплати може бути заявлено в тому випадку, коли звільнення є правомірним і працівником не оскаржується, а роботодавець неправомірно уникає від виплати вказаної суми.
Враховуючи, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до прийняття помилкового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям по справі нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
За таких обставин апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року скасувати.
Ухвалити по справі нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_5 до Головного управління МВС України в Одеській області задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління МВС України в Одеській області №88 о/с від 26 жовтня 2016 року в частині звільнення зі служби в запас начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУ МВС в Одеській області полковника міліції ОСОБА_5.
Поновити полковника міліції ОСОБА_5 на службі в органах внутрішніх справ на посаді начальника управління по боротьбі з організованою злочинністю Головного управління МВС України в Одеській області.
Стягнути з Головного управління МВС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 08592268) на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 149712 (сто сорок дев'ять тисяч сімсот дванадцять) гривень 32 коп. з відрахуванням з цієї суми обов'язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено та підписано 19 лютого 2018 року.
Головуючий суддя:ОСОБА_1
Суддя: Суддя: ОСОБА_2 ОСОБА_3