Справа № 824/522/16-а
Головуючий у 1-й інстанції: Лелюк О.П.
Суддя-доповідач: Біла Л.М.
08 лютого 2018 року
м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Білої Л.М.
суддів: Гонтарука В. М. Граб Л.С.
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
позивача: ОСОБА_2
представника позивача: ОСОБА_3
представників відповідачів: Кушніра М.І., Ахрименка М.В., Меланіча В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року (повний текст якої складено 07 листопада 2017 року у м. Чернівцях) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на публічній службі, зобов'язання вчинити певні дії,
у серпні 2016 року позивач - ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу начальника Чернівецького прикордонного загону полковника Лисака П.П. від 30 січня 2016 року №90-к "Про результати службового розслідування" щодо притягнення начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення "догана";
- визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України полковника Єгорова В.С. від 04 квітня 2016 року № 199-аг "Про результати службового розслідування" щодо притягнення начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення "сувора догана";
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України полковника Єгорова В.С. від 15 квітня 2016 року№163-ос По особовому складу про припинення контракту та звільнення майора ОСОБА_2 з військової служби за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у запас;
- визнати протиправним та скасувати наказ від 21 червня 2016 року №116-ос "По особовому складу" про виключення його із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення;
- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України;
- зобов'язати Західне регіональне управління ДПС України виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позовна заява обґрунтована тим, що він не вчиняв порушень, за які його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді "догани" пунктом 4 наказу від 30 січня 2016 року №90-к та "суворої догани" пунктом 6 наказу від 04 квітня 2016 року №199-аг. Також позивач вказує про порушення відповідачами процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності та про те, що обираючи види дисциплінарних стягнень відповідачами не враховано характер правопорушення, ступінь вини позивача тощо.
Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, недоведеності судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Так, апелянт зазначає про те, що судом першої інстанції не враховано численні порушення відповідачами процедури прийняття оскаржуваних наказів.
22 січня 2018 року до суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу від відповідачів, в яких останні вказували на необґрунтованість доводів апеляційної скарги та просили відмовити у задоволенні її вимог.
В судовому засіданні позивач та його представник доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили скасувати постанову суду першої інстанції.
Представники відповідачів заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили залишити постанову суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзивів на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 01 серпня 2014 року ОСОБА_2, будучи військовослужбовцем, уклав з начальником Західного регіонального управління (I категорії) ДПС України генерал-лейтенантом Горбенком А.І. контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
Згідно пункту 1 указаного контракту позивач зобов'язаний був протягом дії контракту проходити військову службу на посадах осіб офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України.
Відповідно до пункту 5 контракту він укладений строк на п'ять років: з 01 серпня 2014 року по 31 липня 2019 року.
До оскаржуваного звільнення з військової служби ОСОБА_2 перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" II категорії (тип Б) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України.
Наказом Чернівецького прикордонного загону від 02 січня 2016 року №1-к призначено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що призвели до порушення державного кордону на напрямку 827 прикордонному знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка". Службове розслідування було доручено групі офіцерів у складі старшого офіцера відділу прикордонної служби штабу майора Паламарчука Д.М. та першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Герца" капітана Лисай І.В.
В ході службового розслідування встановлено факт незаконного перетинання державного кордону однією особою із України в Румунію 01 січня 2016 року в районі 827 прикордонному знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка".
За результатами вказаного службового розслідування начальником Чернівецького прикордонного загону полковником Лисаком П.П. видано наказ від 30 січня 2016 року №90-к "Про результати службового розслідування", пунктом 4 якого за порушення вимог пункту 276 "Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України" (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040, начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до пункту "б" статті 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України оголошено дисциплінарне стягнення "догана".
Наказом Західного регіонального управління ДПС України від 18 березня 2016 року №150-аг "Про призначення службового розслідування" доручено групі офіцерів Західного регіонального управління у складі: старшого групи-першого заступника начальника Західного регіонального управління-начальника штабу полковника Греська Ю.П., старшого офіцера відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу підполковника Брушнівського CM. та начальника кінологічної служби штабу підполковника Ратушняка B.C, проведення службового розслідування щодо факту незаконного перетину державного кордону транспортним засобом підвищеної прохідності з України в Румунію на напрямку 832 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка" Чернівецького прикордонного загону, який відбувся 17 березня 2016 року.
26 березня 2016 року начальником Західного регіонального управління ДПС України полковником В.С.Єгоровим затверджено висновок службового розслідування щодо факту незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Румунію транспортним засобом підвищеної прохідності 17 березня 2016 року на напрямку 832 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка".
З метою недопущення подібних випадків в майбутньому висновком службового розслідування від 26 березня 2016 року вирішено, зокрема, пунктом 6, начальника впс "Черепківка" Чернівецького прикордонного загону ОСОБА_2 за не виконання в повному обсязі вимог п. 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня2009 року №1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26 квітня 2015 року №45-р "Про посилення заходів безпеки державного кордону" притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення "сувора догана".
За результатами вказаного службового розслідування начальником Західного регіонального управління ДПС України полковником Єгоровим В.С. видано наказ від 04 квітня 2016 року № 199-аг "Про результати службового розслідування", пунктом 6 якого начальника ВПС "Черепківка" Чернівецького прикордонного загону ОСОБА_2 за не виконання в повному обсязі вимог п. 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26 квітня 2015 року №45-р "Про посилення заходів безпеки державного кордону" притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно пункту "в" статті 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана".
14 квітня 2016 року позивачу видано попередження про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) з ним контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас ЗСУ за пунктом "и" частин шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
14 квітня 2016 року Чернівецький прикордонний загін підготував відносно позивача подання до звільнення з військової служби за пунктом "и" частин шостої статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
На підставі зазначеного подання 31 прикордонного загону (І категорія) від 14 квітня 2016 року №30/3876 наказом начальника Західного регіонального управління (І категорія) ДПС України від 15 квітня 2016 року №163-ос "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частин шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у запас майора ОСОБА_2, який перебуває у розпорядженні начальника Західного регіонального управління (І категорія) (остання штатна посада - начальник відділу прикордонної служби "Черепківка" II категорії (тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії).
Наказом начальника 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорія) ДПС України від 21 червня 2016 року №116-ос "По особовому складу" позивача виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, проведено розрахунок та направлено на військовий облік до Глибоцького ОРВК Чернівецької області.
Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами як суб'єктами владних повноважень доведена законність оскаржуваних позивачем рішень, натомість доводи ОСОБА_2 є необґрунтованими, що підтверджує відсутність правових підстав для задоволення заявлених ним вимог.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Положеннями ч.ч. 2-4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
За приписами ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Згідно з ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Положеннями ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
З метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція № 111).
За приписами п. 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
Положеннями п. 5 Інструкції №111 визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Відповідно до п. 12 Інструкції №111 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром). Особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.
Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб (п. 14 Інструкції № 111).
Згідно з п. 6 Інструкції №111 розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним.
Відповідно до п. 17 Інструкції №111 розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.
Положеннями п.п. 18, 19 Інструкції №111 визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.
За приписами п. 25 Інструкції №111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.
У виняткових випадках Голова Державної прикордонної служби України або його заступники можуть доручати проведення бесіди з військовослужбовцем директорам департаментів Адміністрації Держприкордонслужби або начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця, а начальники регіональних управлінь - підпорядкованим їм начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця.
Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.
За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда.
Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.
Відповідно до п. 28 Інструкції №111 на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. 30 Інструкції №111 під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Оцінюючи доводи апелянта стосовно наявності підстав для скасування пункту 4 наказу від 30 січня 2016 року №90-к, суд апеляційної інстанції враховує наступне.
Як слідує з матеріалів справи, наказом Чернівецького прикордонного загону від 02 січня 2016 року №1-к призначено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що призвели до порушення державного кордону на напрямку 827 прикордонному знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка".
02 січня 2016 року в районі 827 прикордонного знаку проведено прикордонно-представницьку зустріч в ході якої здійснено спільну перевірку лінії державного кордону в межах 827-828 прикордонних знаків. Під час здійснення спільної перевірки в районі 827 прикордонного знаку + 250 метрів в сторону 828 прикордонного знаку виявлено як з Української так і з Румунської сторін доріжку слідів однієї особи з напрямком руху з України в Румунію. Сторони дійшли висновку, що в районі 827 прикордонного знаку і 250 метрів в сторону 828 прикордонного знаку відбулося порушення державного кордону однією особою з України в Румунію.
На вказаній зустрічі позивач визнавав факт порушення державного кордону однією особою в районі 827 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка", однак в судовому засіданні пояснив, що такі дії були зумовлені отриманням від т.в.о. начальника прикордонного загону Говорущака І.А. вказівки визнати порушення державного кордону одним громадянином Афганістану.
В подальшому, факт порушення державного кордону 01 січня 2016 року однією особою в районі 827 прикордонного знаку підтверджується постановою Першотравневого районного суду м.Чернівців від 04 січня 2016 року (набрала законної сили 15 січня 2016 року) по справі № 725/4/16-а, якою громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, видворено за межі території України у примусовому порядку, та постановою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 05 січня 2016 року (набрала законної сили 18 січня 2016 року) по справі №715/5/16-п, якою громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2040 гривень в дохід держави.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що навіть визнання позивачем факту незаконного перетину державного кордону зі сторони України на прикордонно-представницькій зустрічі не звільняє відповідача від обов'язку встановити, які конкретні неправомірні дії або бездіяльність ОСОБА_2 сприяли настанню такої події, вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено, ступінь та форму його провини, яке це передбачено п. 17 Інструкції №111.
Так, в ході службового розслідування зроблено висновок про те, позивачем порушено вимоги пункту 276 "Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України" (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040, за що начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_2 в подальшому притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "догана".
Відповідно до пункту 276 вказаної Інструкції начальник відділу прикордонної служби зобов'язаний: організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, знати криміногенну обстановку на дільниці підрозділу, тактику дій правопорушників, організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби та організовувати аналіз та профілювання ризиків.
В судовому засіданні представник Чернівецького прикордонного загону пояснив, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугував низький рівень дій останнього по здобуттю випереджувальної інформації в інтересах охорони кордону та неналежний рівень організації протидії правопорушенням.
В той же час, суд апеляційної інстанції приймає до уваги пояснення позивача, що для встановлення порушення вимог пункту 276 Інструкції відповідач зобов'язаний був вчинити ряд аналітичних досліджень, зокрема, провести аналіз наявної випереджувальної інформації та дослідити чи належним чином ОСОБА_2, як начальником відділу прикордонної служби "Черепківка", організовано роботу з метою попередження вчинення правопорушень.
Між тим, колегія суддів вказує на те, що у висновку службового розслідування не конкретизовано, які саме дії ОСОБА_2 відповідачем розцінено як невиконання пункту 276 Інструкції, на підставі яких документів зроблено висновок про неналежне виконання обов'язків, передбачених даною нормою, а також не визначено форму та ступінь його вини як начальника відділу прикордонної служби "Черепківка".
Крім того, з пояснень позивача та його представника встановлено, що збір випереджувальної інформації щодо можливої оперативної діяльності на ділянці відділу належить до повноважень окремо створеного відділу «Р», який безпосередньо не підпорядкований позивачу і від якого не надходило оперативної інформації щодо підготовки до незаконного перетину державного кордону.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи апелянта, що визначення виду дисциплінарного стягнення відбулося без врахування попередньої поведінки ОСОБА_2, оскільки до висновку службового розслідування не було додано його службової характеристики, а у самому висновку не надано будь-якого правового обґрунтування щодо наявності підстав для обрання такого виду дисциплінарного стягнення як «догана» або неможливості застосування більш м'якого виду покарання.
Більше того, судом апеляційної інстанції встановлено відсутність у матеріалах службового розслідування аркушу бесіди, що мав передувати винесенню наказу №90-к від 30.01.2016.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що службове розслідування проведено поверхнево, без з'ясування форми та ступеня вини позивача, з недотриманням вимог п. 17 Інструкції №111, у зв'язку із чим висновок щодо порушення позивачем вимог пункту 276 "Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України" (частини 1) є безпідставним та таким, що не підтверджується матеріалами службового розслідування.
Також з урахуванням вимог ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності приймається залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Враховуючи, що оскаржуваний пункт 4 наказу від 30 січня 2016 року №90-к винесено на підставі необґрунтованих висновків службового розслідування, суд апеляційної інстанції вбачає наявність підстав для його скасування через невідповідність його вимогам ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
На переконання колегії суддів, позиція суду першої інстанції, що на час прийняття наказу від 30 січня 2016 року №90-к Чернівецькому прикордонному загону було відомо про постанову Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 січня 2016 року по справі № 725/4/16-а та про постанову Глибоцького районного суду від 05 січня 2016 року по справі № 715/5/16-п є необґрунтованою та не приймається апеляційним судом до уваги, враховуючи, що до матеріалів службового розслідування зазначені судові рішення не були долучені, а відтак рішення відповідача не могло ґрунтуватись на цих документах.
Даючи правову оцінку доводам апелянта стосовно протиправності пункту 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України полковника Єгорова В.С. від 04 квітня 2016 року № 199-аг, суд апеляційної інстанції вказує на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що пунктом 6 вказаного наказу начальника впс "Черепківка" Чернівецького прикордонного загону ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно пункту "в" статті 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана".
Прийняттю наказу від 04 квітня 2016 року №199-аг передувало службове розслідування, призначене наказом Західного регіонального управління ДПС України від 18 березня 2016 року №150-аг "Про призначення службового розслідування", за результатом якого складено відповідний висновок, затверджений 26 березня 2016 року начальником Західного регіонального управління ДПС України полковником Єгоровим В.С. Службовим розслідуванням встановлено факт незаконного перетину державного кордону з України в Румунію транспортним засобом підвищеної прохідності, яке відбулось 17 березня 2016 року на напрямку 832 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Черепківка", начальником якого був позивач.
За наслідками службового розслідування зроблено висновок, що незаконний перетин державного кордону відбувся, зокрема, через не виконання ОСОБА_2 в повному обсязі вимог пункту 276 "Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України" (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040 та розпорядження Чернівецького прикордонного загону від 26.04.2015 №45-р "Про посилення заходів безпеки державного кордону".
Так, згідно вимог пункту 276 "Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України" (частини 1), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040, начальник відділу прикордонної служби зобов'язаний організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, знати криміногенну обстановку на ділянці підрозділу, тактику дій правопорушників, організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби та організовувати аналіз та профілювання ризиків.
Позиція суду першої інстанції, що та обставина, що обов'язки по оперативному прикриттю ділянки та здобування випереджувальної інформації покладено на новостворені підрозділи-відділи прикордонної служби типу "Р" не є достатньою підставою для визнання незаконним пункту 6 наказу від 04 квітня 2016 року №199-аг, на переконання суду апеляційної інстанції є необґрунтованою, враховуючи, що в вину позивача ставиться саме відсутність здобуття ним випереджувальної інформації, в той час як фактичне виконання такого обов'язку покладено на окремий, не підпорядкований йому відділ.
Крім того, в ході судового засідання встановлено, що посадовою особою відділу прикордонної служби "Черепківка" виявлено наближення на великій швидкості транспортного засобу підвищеної прохідності до державного кордону, однак враховуючи динаміку розвитку обстановки останній не зумів самостійно зупинити вчинення правопрушення, у зв'язку із чим інформація про незаконний перетин кордону невідомими особами була передана Румунській стороні, в той час як безпосередньо транспортний засіб було затримано на території України.
На думку суду апеляційної інстанції, у висновках службового розслідування належним чином не надано оцінці вказаній вище обставині та не зазначено, яким саме чином мав діяти позивач для попередження вчинення незаконного перетину державного кордону, щоб виконати вимоги пункту 276 "Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України" (частини 1).
Також позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за невиконання розпорядженням Чернівецького прикордонного загону від 26 квітня 2015 року №45-р "Про посилення заходів безпеки державного кордону" наказано, зокрема, "охорону напрямків зосередження основних зусиль здійснювати шляхом цілодобової висилки збільшених прикордонних нарядів в кількості не менше трьох військовослужбовців".
Між тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що аналіз змісту даного розпорядження свідчить, що воно прийнято з метою посилення заходів безпеки на державному кордоні, забезпечення готовності сил та засобів прикордонного загону на зміни даних обстановки в період святкування 70-річчя завершення Другої світової війни та травневих свят (т. 2 а.с. 182). Для вказаної мети передбачалось проведення певних заходів, які мали здійснюватись поетапно (підготовчий, активний, підведення підсумків) до певних строків, а згідно з п.7 даного розпорядження після завершення проведення заходів передбачалось проведення спільних нарад та підбиття підсумків (т. 2 а.с. 192).
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що дане розпорядження вичерпало свою дію після підведення підсумків щодо його виконання та стосувалось інших подій та обставин, а тому його невиконання не могло бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Також суд апеляційної інстанції приймає до уваги доводи апелянта, що при винесенні наказу №199-аг відповідачем не враховано результатів перевірок, що передували його винесенню, зокрема, 1) 18-19.03.2016 під керівництвом полковника Гресько Ю.П. суттєвих недоліків у роботі позивача не виявлено; 2) 20-24.03.2016 у складі полковника Дашевського К.В. та інших, недоліків в роботі позивача виявлено не було та позитивно оцінено роботу в питаннях інженерного облаштування державного кордону; 3) звіт про підсумки роботи на українсько-румунській ділянці 19.03-01.04.2016 на чолі з ОСОБА_4, що має гриф ДСК та міститься в матеріалах справи, згідно якого зауваження до роботи позивача відсутні.
Крім того, в ході судового засідання з'ясовано, що даний наказу №199-аг був прийнятий дещо поспішно і, що, лише перебуваючи 15.04.2016 у м. Львові в Західному регіональному управлінні ДПС України, позивач дізнався про існування такого наказу та був під підпис з ним ознайомлений.
Вказані обставини підтверджуються змістом висновку службового розслідування за фактом затримання контрабанди 10.04.2016, згідно якого перераховано стягнення, що станом на 14.04.2016 мав позивач (т. 3 а.с. 177-179).
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України полковника Єгорова В.С. від 04 квітня 2016 року № 199-аг підлягає скасуванню у зв'язку із відсутністю встановленого належним чином факту порушення ОСОБА_2 пункту 276 Інструкції та розпорядження від 26.04.2015 року №45-р.
Щодо доводів апелянта про протиправність винесення наказу від 15 квітня 2016 року №163-ос та наказу від 21 червня 2016 року №116-ос, колегія суддів враховує наступні обставини справи.
Статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби, а частиною шостою названої статті передбачені підстави, за яких контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби.
Згідно пункту "и" частин шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Відповідно до п. 284 Положення №1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що однією з підстав для звільнення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, з такої служби за ініціативи командування є систематичне невиконання військовослужбовцем умов контракту.
З даного приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що у зв'язку із протиправністю вищенаведених наказів та відсутністю належних доказів систематичного невиконання позивачем умов контракту, накази від 15 квітня 2016 року №163-ос та від 21 червня 2016 року №116-ос щодо припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_2 є протиправними та підлягають скасуванню.
Вирішуючи питання щодо розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та порядку його обчислення, судова колегія виходить з наступного.
Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
У системі Міністерства внутрішніх справ України порядок та умови нарахування і виплати грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу" (далі - постанова № 1294).
На виконання постанови № 1294 Міністерством внутрішніх справ України виданий Наказ № 499 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за № 205/14896), яким затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 1.6 Інструкції грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби.
Підпунктом 3.5.2 пункту 3.5 Інструкції передбачено, що особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.
Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих (календарних) днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 24 січня 2018 року № 815/6284/13-а.
Так, в матеріалах справи міститься довідка Чернівецького прикордонного загону ДПС України, згідно якої середньоденне грошове забезпечення позивача на день виключення зі списків особового складу частини, 21 червня 2016 року становило 194,91 грн.
Оскільки позивача було виключено зі списків особового складу частини з 21 червня 2016 року, то грошове забезпечення за час вимушеного прогулу повинно нараховуватись з 22 червня 2016 року по 08 лютого 2018 року, тобто за 597 календарних днів.
Таким чином, стягненню з Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 21.06.2016 по 08.02.2018 у розмірі 116361 грн. 27 коп. (194,91 грн. Х 597 дн.).
Відповідно до п. п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;
З урахуванням вимог вказаної норми суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення розміру грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць необхідно допустити до негайного виконання.
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
За приписами ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною 1 цієї статті передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З матеріалів адміністративної справи встановлено, що позивачем сплачено судовий збір при поданні адміністративного позову до суду першої інстанції у розмірі 580 грн., що підтверджується квитанцією №4 від 02.08.2016 та при поданні апеляційної скарги сплачено 1212,64 грн., що підтверджується квитанцією код 1076-3569-4268-6993 від 12.12.2017.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів понесені позивачем судові витрати на сплату судового збору у сумі 1792,64 в рівних частках з кожного відповідача.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.
Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на публічній службі, зобов'язання вчинити певні дії задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу начальника Чернівецького прикордонного загону полковника Лисака П.П. від 30 січня 2016 року №90-к "Про результати службового розслідування" щодо притягнення начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення "догана".
Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу начальника Західного регіонального управління ДПС України полковника Єгорова В.С. від 04 квітня 2016 року № 199-аг "Про результати службового розслідування" щодо притягнення начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення "сувора догана".
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України полковника Єгорова В.С. від 15 квітня 2016 року №163-ос "По особовому складу" про припинення контракту та звільнення майора ОСОБА_2 з військової служби за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у запас.
Визнати протиправним та скасувати наказ від 21 червня 2016 року №116-ос "По особовому складу" в частині виключення майора ОСОБА_2 із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Стягнути з Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22 червня 2016 року по 08 лютого 2018 року у сумі 116361 грн. 27 коп.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення розміру грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Стягнути на користь ОСОБА_2 за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України судові витрати по сплаті судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у сумі 1792,64 грн. в рівних частках.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 13 лютого 2018 року.
Головуючий Біла Л.М.
Судді Гонтарук В. М. Граб Л.С.