пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72
е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua
12.02.2018 р. справа № 908/1478/17
Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: суддів: При секретарі судового засідання:Чернота Л.Ф. Зубченко І.В., Радіонова О.О.
за участю представників сторін:
від позивача:Подсвірова Н.С. - заступник начальника юридичного відділу, наказ №19 від 12.01.18 розпорядження №385 від 16.11.2017 р.
від відповідача: від третьої особи:не з»явились не з»явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від ухвалене03.10.2017 р. (повний текст 09.10.2017 р.) в м. Запоріжжі
по справі№908/1478/17 (суддя: Носівець В.В.)
за позовом до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача проКомунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю «Форестер», м. Запоріжжя ОСОБА_5, м. Запоріжжя стягнення 8419,40 грн.
У липні 2017 р. Комунальне підприємство «Водоканал», м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом №7218 від 27.06.2017 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю «Форестер», м. Запоріжжя про стягнення 8419,40 грн. заборгованість за безоблікове водокористування. Судові витрати в сумі 1600,00 грн. покласти на відповідача (а.с. 3-4).
В обґрунтування вимог посилався на те, що представниками позивача в присутності директора ТОВ "Форестер" 29.10.2014 р. проведено перевірку водогосподарської діяльності відповідача. За результатами перевірки складено акт № 487 технічного обстеження водопроводу від 29.10.2014 р. В якому зафіксовано, що подача питної води на об'єкти абонента по вул. Патріотична, 86/Перемоги, 121, прим. 148 подається по одному вводу Ду=15 мм від мережі житлового будинку. Раніше на вводі холодної води за зазначеною адресою прийнятий на квартирний облік водомір марки КВ 1,5 № 008613 (держповірка 1 квартал 2008 року), що опломбований свинцевою пломбою з відтиском "КУЦ-1". При обстеженні водопроводу встановлено, що строк держповірки засобу обліку закінчився в 1 кварталі 2012 року, свинцева пломба з відтиском "КУЦ-1" знята без письмового дозволу КП "Водоканал", договір з КП "Водоканал" про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації на зазначений майданчик не укладено, що є порушенням п. 4.3 Правил. Оскільки дату початку водокористування виявити неможливо, то початок безоблікового водокористування встановлено з 30.09.2014 відповідно до п. 3.4 Правил.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 03.10.2017р. (повний текст оформлено і підписано 09.10.2017 р.) позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Форестер" на користь Комунального підприємства "Водоканал" заборгованість у розмірі 8369,40 грн. (вісім тисяч триста шістдесят дев'ять грн. 40 коп.), судовий збір у розмірі 1590,50 грн. (одна тисяча п'ятсот дев'яносто грн. 50 коп.). В іншій частині позову відмовлено (а.с.66-69).
В обґрунтування рішення суд послався на те, що саме на відповідача покладено обов'язок не допускати самовільного підключення до водопровідних мереж. Вважає, що у відповідача виникло зобов'язання зі сплатити заборгованості за безоблікове водокористування ним в розмірі 8369,40 грн., яку в добровільному порядку відповідачем сплачено не було. Щодо стягнення заборгованості в розмірі 50,00 грн. вказує, що судом правомірно відмовлено в цій частині, оскільки вказану суму позивачем заявлено до стягнення безпідставно.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_5, м. Запоріжжя звернувся з апеляційною скаргою б/н від 30.11.2017 р. з додатками, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області по справі №908/1478/17 від 03.10.2017 р. та у зв'язку з новими обставинами направити справу на повторний розгляд до господарського суду Запорізької області (а.с.102-111).
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, скаржник посилається на те, що твердження КП «Водоканал» стосовно того, що не було проведено повірку лічильника холодної води є помилковими. Тому, що як доказ вищенаведеного є акт держповірки, копія якого міститься в матеріалах справи. Повіркою лічильника займався особисто
ОСОБА_5
Також, стверджує, що в вересні 2012 року після зміни власника, подав в канцелярію КП «Водоканал» на підставі доручення від імені ТОВ «Форестер» лист (а.с.108), за змістом якого просив укласти договір між КП «Водоканал» та ТОВ «Форестер» на послуги з водопостачання та водовідведення. Але, наголошує, що жодної реакції від КП «Водоканал» не було. Відповідач отримав лист 24.09.2012 р.
Вказує, на те, що 27.10.2014 р. КП «Основание» були проведені ремонтні роботи по стояку холодної води, в ході яких було пошкоджено пломбу лічильника холодної води, про що є акт про проведення ремонтних робіт, де зазначено, що було пошкоджено пломбу. В подальшому, скаржник невідкладно, сповістив КП «Водоканал» та директора ТОВ «Форестер» ОСОБА_6 про факт пошкодження пломби та звернувся з вимогою про фіксування цього факту, та встановлення нової пломби. Але після складання акту 29.10.2014р. робітники КП «Водоканал» нарахували згідно своєї методики за безоблікове користування водою не за 3 дні, а за цілий місяць, що на думку апелянта не відповідає дійсності.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді: Марченко О.А. Радіонова О.О. (а.с.100).
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.12.2017р. було відновлено пропущений процесуальний строк та порушено провадження по справі №908/1478/17. Розгляд апеляційної скарги призначено на 22.01.2018 р. на 14:45 год. (а.с.101).
15.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ОСОБА_5 надійшло клопотання б/н від 09.01.2018 р., в якому останній просить у зв'язку з погіршенням стану здоров'я надати можливість проведення засідання в режимі відеоконференції (а.с.113).
У зв'язку із перебуванням судді-члена колегії ОСОБА_7 у відпустці на дату розгляду справи, на підставі ст. 32 ГПК України (у редакції чинної з 15.12.2017 р.) та за наявності строків розгляду апеляційної скарги автоматизований розподіл справи не призначався, судове засідання 22.01.2018 року о 14 год. 45 хв. не проводилося. Телефонограммою №3 від 19.01.2018р. Донецьким апеляційним господарським судом повідомлено учасників справи №908/1478/17 про те, що судове засідання не відбудеться 22.01.2018р. Враховуючи вищевикладене, клопотання ОСОБА_5 про участь у судовому засіданні 22.01.2018р. в режимі відеоконференції не задоволено.
18.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Комунального підприємства «Водоканал» надійшов відзив на апеляційну скаргу №737 від 16.01.2018 р. з додатками, в якому останній просить апеляційну скаргу ОСОБА_5 у справі №908/1478/17 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017 р. у справі №908/1478/17 залишити без змін (а.с.119-125). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи даний відзив.
У зв'язку із перебуванням у відпустці судді зі складу колегії суддів Марченко О.А., для подальшого вирішення питання щодо подальшого розгляду справи, розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №115/2018 р. від 29.01.2018 р. було сформовано склад колегії суддів (за наявності): Чернота Л.Ф. - головуючий суддя, судді: Зубченко І.В., Радіонова О.О. (а.с.127,128).
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.01.2018 р., керуючись ст.ст. 32,120,121 ГПК України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) було повідомлено сторін, що розгляд апеляційної скарги ОСОБА_5 на рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017 р. по справі №908/1478/17 призначено на 12.02.2018 р. о 14:30 год. (а.с.129-130).
30.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу від КП «Водоканал» №948 від 19.01.2018 р. (з додатками), в яких останній зазначає, що в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_5 не обґрунтував наявності в нього права апеляційного оскарження і не навів доказів, як саме оскаржуваним рішенням суд вирішив питання про його права, інтереси та (або) обов'язки. Положеннями статті 258 ГПК передбачено, що в апеляційній скарзі має бути зазначено у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин тощо. Стверджує, що в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_5 жодної з вищезазначених обставин не зазначив. Окрім того, ОСОБА_5 не було вказано, які саме його права чи інтереси, як третьої особи його було порушено. Також, зазначає, що ОСОБА_5 просить суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017 р. та направити справу на новий розгляд, однак відповідно до ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції не має повноважень щодо направлення справи на новий розгляд. Таким чином, КП «Водоканал» вважає, що рішення господарського суду Запорізької області №908/1478/17 від 03.10.2017р. є законним та обґрунтованим та відповідає нормам матеріального і процесуального права та фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" (який набрав чинності 16.01.2018 р. офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.
Згідно з п.3 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.
У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.
Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Пунктом 7 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що після з'ясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони надавали пояснення.
Представник позивача - Комунальне підприємство «Водоканал» Подсвірова Н.С. у судовому засіданні 12.02.2018 р. надав пояснення аналогічні, викладеним в відзиві та доповненнях до відзиву. Просив апеляційну скаргу ОСОБА_5 у справі №908/1478/17 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017 р. залишити без змін.
Представник відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Форестер» та представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (скаржник) ОСОБА_5 в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористалися. В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення які повернулися до Донецького апеляційного господарського суду з відміткою: «-вручено за довіреністю повноважному представнику» (а.с. 112,166) Таким чином, всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату час і місце судового засідання. Відзиву на апеляційну скаргу відповідач не надав. Ніяких додаткових пояснень не надано.
Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони з'являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов'язковою.
Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обов'язковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №908/1478/17 без участі учасників справи від представника відповідача та представника третьої особи (скаржника).
Відповідно до ст.ст.222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, та складено протокол судового засідання.
Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з'ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №908/1478/17.
Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Заслухавши представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, 8.11.2011 р. між Комунальним підприємством "Водоканал" (водоканал), в особі начальника управління зі збуту ОСОБА_8, що діє на підставі довіреності №92 від 04.05.2011 р. з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю "Форестер" (абонент), в особі Директора ОСОБА_9, що діє на підставі Статуту з другої сторони було укладено договір № 9826/1 про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, за умовами якого водоканал зобов'язався забезпечувати абоненту подачу питної води на господарсько-питні, побутові та технічні потреби; приймання стічних вод на майданчиках: вул. Щаслива, 11, прим. 2 (магазин), а абонент зобов'язався своєчасно оплачувати надані йому послуги з водопостачання та водовідведення, експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, прилади і пристрої на них у встановленому порядку у відповідності до договору і нормативних документів, вказаних у п. 1.1. цього договору (а.с. 8-11).
Розділом 2 вказаного договору передбачено, що договір укладається з 08.11.2011р. по 31.12.2014р. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії, про його припинення не заявлено письмово заявлено однією із сторін.
Як вбачається із матеріалів справи, представники сторін у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснили, що договір № 9826/1 діє до теперішнього часу, термін його дії сторонами не припинявся. Договір підписано сторонами без зауважень та скріплено печатками (а.с.8-11).
Додатковою угодою №9826/1/20/01/2012 від 05.01.2012 сторонами договору №9826/1 від 08.11.2011 р. доповнено пункт 1.1 підпунктом 1.1.а щодо надання послуг з відпуску холодної води та приймання стічних вод по майданчику за адресою бул. Гвардійський, 24 (перукарня), а.с.12-15.
Додатковою угодою №1/09/02/2015 від 09.02.2015 сторонами договору доповнено пункт 1.1 майданчик за адресою вул. Патріотична/вул. Перемоги, 86/121, прим. 148.
Відповідно до п. 3.2.5 договору (в редакції додаткової угоди № 2/20/01/2012 від 05.01.2012) при порушенні абонентом Правил користування (пункти 4.2, 5.18, 7.6 та інші) витрати води і об'єм стічних вод визначаються розрахунковим шляхом згідно з пунктами 3.3. та 3.4. Правил користування (а.с.16).
Розділом 5 договору сторони визначили порядок розрахунків. Основним документом на оплату є акт-рахунок. Акти за воду та водовідведення виписуються абоненту представником водоканалу при наявності особистого посвідчення 21-23 числа кожного місяця. Протягом 2-х робочих днів на підставі даних, зазначених в акті, абоненту виписується акт-рахунок. На протязі 3-х банківських днів з дня виписки акта-рахунку абонент зобов'язаний перерахувати на розрахунковий рахунок водоканалу суму, вказану в акті-рахунку. Якщо абонент відмовляється підписати акт та акт-рахунок, вони підписуються представником водоканалу, а в акті та акті-рахунку робиться відповідний запис про таку відмову. Документи пересилаються абоненту поштою. Оформлений таким чином акт-рахунок є обов'язковим для виконання у вказані в ньому терміни, а також є підставою для розрахунків за водопостачання та водовідведення, згідно п. 5.1 договору в редакції додаткової угоди №2/20/01/2012 від 05.01.2012.
По водоспоживанню, нарахованому у відповідності з п.п. 3.3, 3.4 Правил користування та ін., абонент на підставі актів про порушення перераховує кошти на розрахунковий рахунок водоканалу в банк на протязі 3 банківських днів з дня складання актів-рахунків, згідно п. 5.2.1. договору в редакції додаткової угоди № 2/20/02/2012 від 05.01.2012р.
Відповідно до розділу 6 договору сторони несуть відповідальність за невиконання зобов'язань згідно із чинним законодавством та вказаними в цьому договорі нормативними документами, згідно п. 6.1 договору. У разі самовільного приєднання водоспоживача (субабонента) до комунального водопроводу та вводів абонентів або за безоблікове водокористування, витрата води визначається згідно з п. 3.3 Правил користування у відповідності до п. 6.5 договору.
Відповідно до п. 9.1 договору встановлено, що межа розподілу водопроводу та каналізації визначається згідно зі схемами водопостачання та водовідведення доданих до договору.
У даному випадку, 29.10.2014 р. представником КП "Водоканал" в присутності абонента директора ТОВ "Форестер" було проведено обстеження водопроводу та сантехнічного обладнання приміщення за адресою вул. Патріотична, 86/вул. Перемоги, 121, прим. 148, що належить ТОВ "Форестер", за результатами проведення якого складено акт №487 технічного обстеження водопроводу (а.с.17-18).
Актом № 487 технічного обстеження водопроводу від 29.10.2014 р. за адресою вул. Патріотична 86/Перемоги 121 прим.148 було зафіксовано наступне: "питна вода на майданчик абонента подається на 1-му вводу Ду=15 мм від мережі житлового будинку. Раніше на вводі ХВС на квартирному обліку був прийнятий водолічильник марки КВ 1,5 №008613 держповірка І квартал 2008 року з показниками 00001 м3. Водолічильник раніше був опломбований свинцевою пломбою з відтиском "КУЦ-1". Обвідна лінія відсутня. При обстеженні встановлено, що держповірка приладу обліку КВ 1,5 № 008613 прострочена, строк держповірки сплив в І кварталі 2012 року. Свинцева пломба з відтиском "КУЦ11" знята без письмового дозволу КП "Водоканал". Договір з КП "Водоканал" не укладено. Згідно п. 3.2 Правил користування водокористування вважається безобліковим. Абонент самовільно користується водою. Вентиль на вводі ХВС до укладення договору закрито та опломбовано пломбою R 13746264". Посилаючись на пункти 3.3, 3.14 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, КП "Водоканал" зроблено висновок про безоблікове водокористування ТОВ "Форестер". Представник відповідача був ознайомлений.
Матеріалами справи підтверджено, що в акті здійснено розрахунок обсягу води з безоблікового водокористування по вводу діаметром 15 мм з витратою за пропускною спроможністю вводу при швидкості руху в ній 2,0 м/сек та дії її повним зрізом протягом 24 годин. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні визначено відповідно п. 3.4 Правил користування 1 місяць, оскільки визначити початок безоблікового користування не виявилося можливим. За розрахунковий період з 30.09.2014 по 29.10.2014 об'єм води розрахований розрахунковим шляхом склав 915,84 м. куб. У відповідності до п.3.14 Правил користування об'єм стоків дорівнює об'єму споживання води - 915,84 м. куб.
На підставі акту №487 технічного обстеження водопроводу від 29.10.2014р. позивачем оформлено акт-рахунок № 9826/11 від 29.10.2014, відповідно до якого оплата за водокористування за період з 30.09.2014 по 29.10.2014 складає 9484,4 грн.
Як вбачається із матеріалів справи, акт-рахунок № 9826/1 від 29.10.2014 підписано представником КП "Водоканал", представника ТОВ "Форестер" з актом-рахунком ознайомлено, про що зроблено відповідну відмітку (а.с.18).
Із заявленої до стягнення заборгованості відповідачем 21.06.2017р. сплачено 50,00 грн., про що свідчать додана позивачем копія квитанції.
У зв'язку із цим, заборгованість відповідача складає 8369,40 грн.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 27.06.2008 № 190 (надалі Правила № 190).
Приписами ст. 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" унормовано, що послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням та/або централізованим водовідведенням.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Суб'єкти господарювання та учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України.
Аналогічне положення закріплено в ст. 526 Цивільного кодексу України. Зобов'язання повинно виконуватися належним чином відповідно умовам договору та вимогам цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а у разі відсутності таких умов і вимог згідно звичаїв ділового обігу або іншим вимогам, які звичайно ставляться.
Правилами №190 визначено порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України для виробників послуг централізованого постачання та осіб, що приєднані до системи централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України, та з якими виробником укладено договір на отримання питної води та скидання стічних вод.
Пунктом 2.1 Правил №190 встановлено, що договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до законів України "Про питну воду та питне водопостачання" та "Про житлово-комунальні послуги".
Розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку, згідно п.3.1 Правил.
Відповідно до п. 3.2 Правил №190 водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.
Уразі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу, у відповідності до п. 3.3 Правил № 190.
Умовами п. 3.4 Правил №190 передбачено, що розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.
Відповідно до пункту 4.3 наведених Правил забороняється будь-яке самовільне приєднання об'єктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньо-будинкових мереж або до мереж споживачів). Самовільне водоспоживання - це користування питною водою з міського водопроводу без дозволу виконавця та/або без оформлення необхідних документів (в т.ч. без реєстрації у виконавця в якості споживача, ухилення чи відмова від укладення договору на надання послуг з водопостачання тощо).
За змістом даного пункту, відсутні посилання на пункт 3.3 Правил.
Самовільне приєднання до систем водопостачання - приєднання до мереж централізованого комунального водопостачання, здійснене без письмового дозволу виконавця.
У даному випадку, на час проведення перевірки та складання акту технічного обстеження від 29.10.2014 р. приміщення, яке розташовано за адресою: м. Запоріжжя, вул. Патріотична, 86/ вул. Перемоги, 121, прим. 148, не було включено в існуючий договір, який укладено позивачем та відповідачем про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації № 9826/1 від 08.11.2011р..
Матеріалами справи підтверджено, що додатковою угодою №1/09/2015 від 09.02.2015р. сторонами було внесено зміни до договору № 9826/1 від 08.11.2011р. та доповнено в п. 1.1 р. договору майданчик за адресою вул. Патріотична, 86/вул. Перемоги, 121, прим. 148. При цьому, перевірка була здійснена 29.10.2014 р. Тобто, до укладання додаткової угоди.
У даному випадку, не надано жодного доказу, у розумінні ст.ст. 73, 74, 91 Господарського процесуального кодексу (у новій редакції), щодо самовільного підключення відповідача до об»єктів до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення. За актом визначено наявність пломби. Крім того, не надано копію паспорта приладу обліку, що підтверджує строк повірки. Не проведено експертизу приладу обліку, чи дійсно показники не відповідають об»єму споживання води.
З огляду на вищевикладене, позивач не довів ані самовільного підключення до системи, ані без облікового споживання води.
Як вбачається із матеріалів справи між КП "Водоканал", ТОВ "Форестер" та ПП Терніковим ОСОБА_10 30.03.2015 р. було укладено договір поруки №1, за умовами якого ПП ОСОБА_5 відповідає перед КП "Водоканал" за виконання ТОВ "Форестер" зобов'язання з оплати послуги з водопостачання та водовідведення по договору № 9826/1 від 08.11.2011 р.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність залучення до участі у справі - ОСОБА_5, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, в порядку статті 27 ГПК України ( в редакції, чинної до 15.12.2017 р.) Про що було винесено ухвалу суду від 03.08.2017 р. (а.с.51).0
Згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 07.08.2014р. припинено підприємницьку діяльність фізичною-особою підприємцем ОСОБА_5 (а.с.47-48).
Суд виходить з наступного, відповідно до ст. 4 п.2 ГПК України (в новій редакції) унормовано, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Приписами ст.50 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) врегульовано, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов'язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.
Як вбачається із матеріалів справи 30.03.2015 р. між Комунальним підприємством «Водоканал» (кредитор) в особі генерального директора ОСОБА_11, що діє на підставі Статуту з однієї сторони, Товариством з обмеженою відповідальністю «Форестер» (боржник) в особі директора ОСОБА_6, який діє на підставі Статуту з другої сторони та ПП Терніковим ОСОБА_10 (поручитель), що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію з третьої сторони, які в подальшому іменуються «сторони», а кожна окремо «сторона» уклали договір поруки №1, за умовами якого поручитель поручається перед кредитором за виконання обов»язку боржника щодо оплати за договором, (надалі іменується «основний борг», передбаченим розділом 2 цього договору.
Пунктом 2.1 договору врегульовано, що під основним договором в цьому договорі розуміють договір про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системі каналізації №9826/1 від 08.11.2011 р., укладений між кредитором (в основному договорі іменується «Водоканал» та Боржником (в основному договірі іменується «Абонент»).
Поручитель відповідає перед кредитором за виконання боржником зобов'язання з оплати за послуги з водопостачання та водовідведення по договору №9826/1 від 08.11.2011 р., згідно п.3.1 договору.
За умовами п. 4.1 договору встановлено, що поручитель зобов'язаний у разі порушення боржником обов»язку за основним договором, що передбачений п.11 цього договору, самостійно виконати зазначений обов»язок боржника перед кредитором на підставі письмової вимоги кредитора в 5-денний строк шляхом перерахування грошових коштів на рахунок КП «Водоканал».
У випадку виконання поручителем обов»язку боржника за основним договором, що передбачений п.1.1 цього договору, кредитор зобов»язується передати поручителю всі документи, що підтверджують обов»язок боржника у 7-денний строк з дня виконання обов»язку, згідно п.4.2 договору.
Пунктом 4.3 договору передбачено, що у випадку виконання поручителем обов»язку боржника за основним договором, що передбачений п.1.1 цього договору, поручитель набуває усі права кредитора щодо обов»язку боржника за основним договором, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання.
Кредитор не має права змінювати умови основного договору без згоди на те поручителя, якщо внаслідок такої зміни збільшується обсяг відповідальності поручителя, відповідно до п.4.4 договору.
Розділом 5 встановлено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов»язань.
Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін обов»язковим складанням додаткової угоди, згідно п. 6.1 договору.
Приписами ст. 553 Цивільного кодексу України врегульовано, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.
У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки, згідно приписів ст. 554 Цивільного кодексу України.
Частиною 1 статті 543 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.
Судова колегія дійшла висновку, що місцевий господарський суд правомірно визначив, що із заявленої до стягнення суми заборгованості відповідачем сплачено 21.06.2017 р. - 50,00 грн. до порушення провадження у справі. Із матеріалів справи вбачається, що провадження у даній справі порушено ухвалою господарського суду Запорізької області від 20.07.2017р. р. Таким чином, в частині вимог про стягнення заборгованості в розмірі 50,00 грн. судом правильно відмовлено, оскільки вказану суму позивачем заявлено до стягнення безпідставно.
Відповідно до ч.1, 4 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Судом не приймаються як доказ по справі посилання ОСОБА_5 щодо акту №048 від 27.10.2014 р., складеного про виконання робіт Міським комунальним підприємством «ОСНОВАНІЄ» та пошкодження пломби на лічильнику холодної води зав. №008613 (саме той лічильник за яким складено акт перевірки), а.с.109. Крім того, також не приймаються паспорт «СИТ параметров и характеристик среды» (а.с.107) як доказ по справі.
На підставі вимог п.3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинної з 15.12.2017 р.) врегульовано, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи навів докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
У зв'язку із цим, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017р. по справі №908/1478/17 підлягає частковому скасуванню.
Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).
Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_5, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017 р. (повний текст 09.10.2017 р.) у справі №908/1478/17 задовольнити частково.
Рішення господарського суду Запорізької області 03.10.2017 р. (повний текст 09.10.2017р.) у справі №908/1478/17 скасувати частково.
Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні стягнення заборгованності 8369, (вісім тисяч триста шістдесят дев"ять) грн. 40 коп.
В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 03.10.2017 р. (повний текст 09.10.2017 р.) у справі №908/1478/17 залишити без змін.
Стягнути з Комунального підприємства "Водоканал" (код ЄДРПОУ 03327121) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів - УДКСУ у м. Харкові; код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37999649; банк отримувача - ГУ ДКСУ у Харківській області; код банку отримувача (МФО) - 851011; рахунок отримувача - 31217206782002; код класифікації доходів бюджету - 2203000) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн. 00 коп.
Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження".
Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
У судовому засіданні 12.02.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.
Головуючий суддя: Л.Ф.Чернота
Судді: І.В.Зубченко
О.О.Радіонова
Надруковано примірників 6: 1 - позивачу; 1 - відповідачу ;1-третій особі (скаржника);1 - у справу; 1 - ГСЗ О;