Справа № 815/6280/17
12 лютого 2018 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) справу за позовом громадянина ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 Ісмаіл до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення і зобов'язання вчинити дії,-
До Одеського окружного адміністративного суду із позовом звернувся громадянин ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 Ісмаїл до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області, в якому позивач просить суд:
- визнати неправомірним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 222 від 22.11.2017 року про відмову ОСОБА_2 ОСОБА_3 Ісмаіл в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області прийняти рішення відносно громадянина ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 Ісмаіл про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним.
Головне управління ДМСУ в Одеській області не прийняло до уваги його реальні побоювання за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - до ОСОБА_1.
Тоді як, у випадку повернення до ОСОБА_1, моєму життю та свободі буде загрожуватиме небезпека, що суперечить вимогам ст. 3 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» де вказано, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Ухвалою суду від 07.12.2017 року відкрито провадження по справі.
15.12.2017 набув чинності Закон України “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів” №2147-VIII від 03.10.2017, котрим КАС України викладено в новій редакції.
У відповідності до п.10 Розділу VII Перехідних Положень КАС України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Згідно ухвали суду від 19.12.2017 р. розгляд справи проводиться в порядку спрощеного позовного провадження (з повідомленням сторін).
Вказані ухвали направлялись на адресу позивача, яка вказана ним в анкеті особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (справа № 2017ОD0171). Однак до суду повернулися невручені конверти зі вмістом поштового відправлення з відміткою поштового відділення зв'язку: "за закінченням встановленого строку зберігання".
Згідно ч. 11 ст. 126 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КАС України, учасники судового процесу зобов'язані під час провадження у справі повідомляти суд про зміну місця проживання (перебування, знаходження), роботи, служби. У разі неповідомлення про зміну адреси, повістка надсилається їм за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
05.01.2018 року до суду надійшло клопотання за вхід. № 305/18 від представника позивача (ОСОБА_4 за дорученням про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 19.12.2017 р.) про ознайомлення із матеріалами справи.
16.01.2018 р. за вхід. № 998/18 від представника позивача (ОСОБА_4Л.) надійшли письмові пояснення (в порядку ст. 44 КАС України).
У вказаних поясненнях представник просить суд звернути увагу на висновки викладені у Доповіді Верховного комісара Організації Об'єднаних націй з прав людини «Про положення в області прав людини у ОСОБА_1» від 21.01.2016 р.
Представник позивача в судове засідання не з'явився. Про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Представник відповідача (ОСОБА_5 - за довіреністю) отримав вказану ухвалу із витягом процесуальних прав і обов'язків - 21.12.2017 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а/с. 25).
04.01.2018 р. на виконання вимог ч. 3 ст. 162 КАС України, відповідач надав клопотання про прийняття поданих 14.12.2017 р. заперечень (вхід. № 34838/17), як відзив на позовну заяву.
Представник відповідача не визнає даний адміністративний позов та зазначає, що звернення продиктоване необхідністю легалізації на території України та вважається елементом зловживання процедурою набуття міжнародного захисту.
Зазначене додатково підтверджується поясненнями позивача під час співбесіди, де він зазначив, що особисто його ніхто ніколи не переслідував.
Крім того, надані шукачем притулку відомості, дають можливість стверджувати, що до управління міграційної служби позивач звернувся не з метою отримання міжнародного захисту, а виключно в пошуках шляхів легалізації. Тобто згідно з п. F Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, позивач, є мігрантом, а не біженцем (мігрант - це особа, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці. Він може бути рухомим бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїздить виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем).
Представник відповідача в судове засідання не з'явився. Про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
В силу частини 4 статті 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Згідно частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 Ісмаіл є громадянином ОСОБА_1, уродженцем ІНФОРМАЦІЯ_1, Марокко, за національністю гвінеєць, за віросповіданням мусульманин. Рідна мова французька, шукач захисту також володіє англійською, російською та українською мовами на рівні спілкування. За сімейним станом неодружений, дітей не має. З числа документів заявник надав оригінал паспортного документу серії К 0474001, дійсний до 25.06.2017 року.
Склад сім'ї заявника в ОСОБА_1: батько - ОСОБА_2 Ісмаіл, ІНФОРМАЦІЯ_2; матір - Сумаре Зенаб, ІНФОРМАЦІЯ_3; брат - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4; брат - ОСОБА_2 Морлай, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживають у м. Конакрі.
Один з братів (ОСОБА_6, 1992 р.н.) проживає у м. Нікосія, Кіпр.
За матеріалами особової справи, виїзд особи з ОСОБА_1 відбувся 12.11.2012 року, авіарейсом Конакрі (ОСОБА_1) - Касабланка (Марокко) - Стамбул (Туреччина) - Київ (Україна). Державний кордон України перетнув легально, 13.11.2012 року, пункт пропуску - аеропорт Бориспіль. Територію нашої країни з моменту потрапляння жодного разу не покидав. Заявник ніколи не був членом жодних політичних, громадських, молодіжних, релігійних, військових чи інших організацій як в країні громадянської належності, так і на території нашої країні.
Щодо причин звернення за міжнародним захистом, заявник розповів про необхідність легального перебування на території України та потребу в матеріальній допомозі.
За результатами проведених заходів було встановлено, що 02.11.2017 року, шукач захисту потребує отримання допомоги з боку територіального підрозділу ДМС у зв'язку з тим, що його дядько знаходиться під слідством в ОСОБА_1 (у справі, пов'язаній з розкраданням банківських коштів) та більше не може фінансово допомагати заявнику, нікого, окрім дядька, на території країни громадянської належності в останнього немає.
Однак, з анкетування та протоколу співбесіди випливає, що майже всі родичі особи (батько, матір, 2 брати) залишились проживати в ОСОБА_1, м. Конакрі, в районі його постійного проживання, місце проживання не змінювали.
Щодо причин виїзду з країни постійного проживання було повідомлено про бажання отримати вищу освіту в українських ВНЗ.
Відповідно до отриманих пояснень під час проведення протоколу співбесіди, метою звернення шукача захисту із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до управління є легальне перебування на території України.
Небажання повертатись на Батьківщину аргументується відсутністю житла на території країни громадянської належності, що не приймається територіальним підрозділом ДМС з урахуванням проживання у країні всієї родини заявника та не може бути розцінене як наявність обґрунтованих побоювань за власне життя.
Відповідно до протоколу співбесіди від 13.11.2017 року, в рідному шукачу захисту м. Конакрі та у ОСОБА_1 в цілому наразі нестабільна соціально-політична ситуація через політичні чвари між діючою владою та опозицією, що не знаходить підтвердження аналізом ІКП.
Характеризуючи загальну ситуацію в сфері політичної ситуації в ОСОБА_1, слід зазначити, що за рівнем політичної стабільності вона випереджає не тільки більшість африканських країн, а в тому числі такі країни як Китай, Індія, РФ, Туреччина та, навіть, Україну. Таким чином, політична ситуація в країні постійного проживання шукача захисту не може бути розглянута як причина неможливості повернення останнього на Батьківщину, так як наша країна поступається ОСОБА_1 за показником політичної стабільності.
За даними ресурсу, основними індексами, які враховуються при виведенні зазначеного показника є ймовірності: військових конфліктів, насильницьких демонстрацій, соціальних заворушень, тероризму, міжетнічних та міжрелігійних конфліктів.
Крім того, слід зазначити, що звернення шукача захисту до управління відбулось 02.11.2017 року, після відрахування з Одеського медичного університету та перебування в якості нелегального мігранта на території нашої країни більш ніж 3 роки (згідно з відміткою в паспортному документі особи, ГУДМС в Одеській області видало посвідку на тимчасове проживання серії ТР 028572, строком дії до 15.10.2014 року, яку, за словами заявника, було вилучено після відрахування з ВНЗ), не здійснюючи спроб звернення із заявою, порушуючи норми українського законодавства, у зв'язку з чим на особу було складено протокол та постанову про адміністративне правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Аналізом заяви, анкети та протоколу співбесіди шукача захисту встановлено, що ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності заявник особисто не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме у нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Зазначене підтверджується поясненнями особи під час співбесіди, де він зазначив, що особисто його ніхто ніколи не переслідував (а/с. 3-4 співбесіди від 13.11.2017 р.).
Разом із тим, можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, згідно визначення п. 13 ч. 1 статті 1 вищевказаного Закону, через відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
Зазначене також підтверджено свідченнями заявника в ході проведення протоколу співбесіди від 13.11.2017 року.
Інформацією по країні громадянської належності встановлено, що владою ОСОБА_1 приймаються необхідні дії щодо подальшої стабілізації ситуації у країні, передбачається зріст ВВП на рівні 6% та розвиток інфраструктури.
З урахуванням вище викладеного, в особи відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Законодавство, що регулює спірні правовідносини.
Конституція України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ст. 26).
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що:
- Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру (ст. 6).
- Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження(ст. 13).
- Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою (ст. 14).
Протокол № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Іноземець, який законно проживає на території держави, не може бути висланий за її межі інакше ніж на виконання рішення, прийнятого відповідно до закону, і повинен мати можливість:
a) наведення доводів проти свого вислання;
b) перегляду своєї справи;
c) представлення з цією метою перед компетентним органом або перед особою чи особами, призначеними цим органом (стаття 1).
Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 р.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”
Біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (п. 1 ст. 1 Закону).
Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (п. 13 ст. 1 Закону).
«Стаття 8. Порядок попереднього розгляду заяв»
1. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
У разі подання законним представником дитини, розлученої із сім'єю, заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без попереднього розгляду заяви.
2. За бажанням заявника участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, бере адвокат. Призначення адвоката для надання правової допомоги заявникові здійснюється в установленому порядку.
3. Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов'язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.
4. Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
5. У разі прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.
6. Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
7. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.
8. У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.
9. У разі невикористання особою права на оскарження протягом п'яти робочих днів з дня її письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, вилучає у такої особи довідку про звернення за захистом в Україні та повертає особі документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи, що перебувають на зберіганні в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Наказом МВС України від 07.09.2011р. № 649 затверджені Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Правила № 649).
Згідно із п. 1.1 розділу І Правил ці правила визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до п.4.1 розділу IV Правил № 649, під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:
а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону.
Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності);
б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).
У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
4.3. На підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень:
а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
4.4. Рішення, передбачені пунктом 4.3 цього розділу, оформлюються наказом територіального органу ДМС (додаток 14).
4.6. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття територіальний орган ДМС надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 15), з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення, про що робить відповідний запис в журналі реєстрації видачі повідомлень (додаток 16).
По суті досліджених правовідносин, суд зазначає наступне.
Відповідно п. 13 зазначеної норми Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно зі статтею 4 Європейського Союзу “Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту” (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.
Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що позивач не звільнений від обов'язку надавати докази.
Аналізуючи умови, передбачені пунктом 1 частиною другою статті 13 Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та беручи до уваги положення Пленуму Вищого адміністративного суду від 26.06.2011 року №3, суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.
Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:
а) расової належності;
б) релігії;
в) національності (громадянства);
г) належності до певної соціальної групи;
д) політичних поглядів.
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
В свою чергу, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.
Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).
Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
«Для того чтобы считаться беженцем, лицо должно продемонстрировать свиде- тельства вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по одной из причин, указанных выше. Не имеет значения, возникает ли преследование по одной из этих причин или от сочетания двух или более причин. Часто проситель может не знать о причинах преследований. Как бы то ни было, это не его обязанность - ана- лизировать свой случай до такой степени, чтобы подробно устанавливать причины (п.66).
В свою чергу, судом встановлені елементи, які вказують на необгрунтованість клопотання позивача в контексті набуття міжнародного захисту в Україні:
- позивач легально вибув з ОСОБА_1, мав дозвіл органів державної влади на виїзд та не мав жодних проблем з перетином державного кордону, що свідчить про відсутність ймовірних переслідувань з боку державних - агентів (арк. 7 протоколу співбесіди від 28.09.2017);
- твердження, що в рідному шукачу захисту м. Конкарі та у ОСОБА_1 в цілому наразі не стабільна соціально - політична ситуація через політичні чвари між діючою владою та опозицією, не відповідають дійсності.
Зокрема, згідно з даними інтернет - ресурсу: http://www.theglobaleconomy.сom, характеризуючи загальну ситуацію в сфері політичної ситуації в ОСОБА_1, слід зазначити, що за рівнем політичної стабільності вона випереджає не тільки більшість африканських країн, а в тому числі такі країни як Китай, Індія, РФ, Туреччина та, навіть, Україну.
За даними ресурсу, основними індексами, які враховуються при виведенні зазначеного показника є ймовірності: військових конфліктів, насильницьких демонстрацій, соціальних заворушень, тероризму, міжетнічних та міжрелігійних конфліктів.
Отже, політична ситуація в країні постійного проживання шукача захисту не може бути розглянута як причина неможливості повернення позивача на Батьківщину.
Крім того позивач з 01.08.2013 р. до моменту звернення за захистом позивач нелегально знаходився на території України. Звернення за міжнародним захистом відбулося зі зволіканнями, а саме: 02.11.2017, після відрахування з Одеського медичного університету та перебування в якості нелегального мігранта;
- до позивача ніколи не застосовувалось фізичне насильство та він не переслідувався (арк. 3-4 протоколу співбесіди від 13.11.2017).
Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.
Також, згідно інформації по країні походження встановлено, що владою ОСОБА_1 приймаються необхідні дії щодо подальшої стабілізації ситуації у країні, передбачається зріст ВВП на рівні 6% та розвиток інфраструктури.
Крім того, суд звертає увагу, що в країні громадянської належності (в ОСОБА_1, м. Конакрі) залишились проживати близькі родичі позивача, а саме: матір, батько та два брати (арк. 3 анкети від 13.11.2017). Будь-яких переслідувань члени родини не зазнавали та не зазнають станом на теперішній час.
Позивачем не надано жодних доказів та фактів здійснення над ним фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску відповідних органів з країни походження, що унеможливлювало б існування на території країни походження.
Таким чином факти повідомлені позивачем, не є підставою для визнання її біженцем у відповідності до умов, передбачених п.1 ч.1 Закону № 3671.
Беручи до уваги викладене в сукупності, суд прийшов до висновку, що позивачем не надано достатніх доказів, що відповідач діяв протиправно, приймаючи оскаржуване рішення.
Крім того, позивачем не надано уповноваженому державному органу відомостей про його утиски у країні походження та документів, які б підтверджували, що у нього склались умови, які зазначені у п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671.
Також, Суд приходить до висновку, що надані пояснення та аргументи позивача не вказують про наявність обставин щодо загрози життю та свободи безпосередньо самому позивачу, і тому не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази, у розумінні статті 70 КАС України.
Відтак, позивачем не надано достатніх та переконливих доказів наявності фактів обґрунтованості побоювань переслідування за політичними поглядами та її безпеці і свободи в країні походження через існування реального ризику, а також те, що їй може бути спричинено шкоду, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Процесуальні гарантії статті 6 § 1 застосовуються до усіх сторон процесу, а не лише до тих осіб, які не виграли справи у національних судах (Philis v. Greece (Філіпс проти Греції) (No. 2), § 45).
Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-
У задоволенні позову громадянин ОСОБА_1 ОСОБА_6 ОСОБА_3 Ісмаїл до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 222 від 22.11.2017 року про відмову ОСОБА_6 ОСОБА_3 Ісмаіл в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області прийняти рішення відносно громадянина ОСОБА_1 ОСОБА_6 ОСОБА_3 Ісмаіл про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 15.15 розділу VII “Перехідні положення” КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Суддя Потоцька Н.В.
.