Окрема думка
В порядку ч. 3 ст. 34 КАС України
"31" січня 2018 р. Справа № 820/4933/17
З постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 31.01.2018 року я не згодна, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно вимог частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, суд зобов'язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Фактичною підставою для скасування посвідки на постійне проживання в Україні позивача стали висновки УДМС України в Київській області про те, що остання оформлена в порушення абзацу 4 пункту 4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" від 7 червня 2001 року №2491-III, оскільки позивач звернувся про видачу посвідки після закінчення терміну, встановленого абз. 4 п. 4 Прикінцевих положень вказаного Закону.
Відповідно до ч. 4 ст.11 Закону України "Про імміграцію" (в редакції чинній станом на вересень 2004 року) особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Отже, за загальними правилами визначеними вищенаведеним законом посвідка на постійне проживання видається у разі отримання дозволу на імміграцію.
Абзацом четвертим пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" від 07.06.2001 року передбачено, що вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.
Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12 - 15 цього Закону.
Отже, з аналізу вказаної норми слідує, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР та звернулися із заявою про видачу посвідки протягом шести місяців з дня набрання чинності Законом України "Про імміграцію" від 07.06.2001 року, дозвіл на імміграцію набувають в силу закону, а тому посвідка на постійне проживання в Україні видається без оформлення дозволу на імміграцію.
Відповідно до розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" від 07.06.2001 року, Закон України "Про імміграцію" набирає чинності через місяць з дня його опублікування.
Вказаний Закон опубліковано у виданні "Урядовий кур'єр" N 119- 07.07.2001 р.
Таким чином, Закон України "Про імміграцію" від 07.06.2001 року набув чинності 07.08.2001 року.
Громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 прибув в Україну у 1990 році з метою працевлаштування, і працював на ВАТ "Завод "Ленінська кузня". В подальшому після звільнення з роботи залишився проживати в Україні.
З заявою щодо видачі посвідки на постійне проживання в Україні позивач звернувся 26.06.2003 року, тобто з пропуском шести місяців з дня набрання чинності Законом України "Про імміграцію" від 07.06.2001 року, як то передбачено абзацом четвертим пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" вказаного Закону.
З урахуванням викладеного, вважаю, що позивач не набув в силу приписів абз. 4 пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" дозволу на імміграцію, оскільки не дотримався однієї із визначальних умов встановлених законом для набуття дозволу на імміграцію в силу закону без його оформлення, а саме порушив строк звернення із заявою про надання посвідки.
Посилання представника позивача в судовому засіданні, що позивач був не обізнаний про такі строки, вважаю безпідставним, оскільки незнання закону не надає права позивачу на отримання посвідки на постійне проживання в порушення правил визначених законом.
Докази звернення позивача з заявою про отримання посвідки у строки встановлені законом матеріали справи не містять.
За таких обставин прихожу до висновку, що рішення ВГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2004 р. про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні без оформлення дозволу прийнято з порушенням абз.4 п. 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" від 07.06.2001 р.
Також, оспорюване рішення ВГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2004 р. прийнято в порушення приписів ст. 1,4, 9, 11 Закону України «Про імміграцію»( в ред. станом на час прийняття рішення), виходячи з наступного.
У відповідності до термінів наведених у ст. 1 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно ч. 1 ст. 4 вказаного Закону дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.
За приписами ч. 1 ст. 9 зазначеного Закону заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.
У відповідності до ч. 4 ст. 11 вказаного Закону особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Враховуючи те, що позивач протягом строків, встановлених абзацом четвертим пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" не звернувся за видачею посвідки, то за правилами вказаного закону він повинен був звернутися з заявою про надання дозволу на імміграцію і тільки після його отримання у відповідача були підстави для видачі посвідки.
Однак позивач у встановленому законом порядку не звертався до відповідача з заявою про видачі дозволу на імміграцію та рішення відповідним органом виконавчої влади з питань імміграції щодо надання дозволу на імміграцію не приймалося.
Таким чином, прихожу до висновку, що рішення ВГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2004 р. прийнято з порушення приписів ч. 4 ст. 11 Закону України «Про імміграцію»( в ред. станом на час прийняття рішення).
Не погоджуюсь з висновками суду першої інстанції та суддів апеляційної інстанції про те, що позивач на законних підставах звернувся до ВГІРФО ГУМВС України в Київській області 26.06.2003 року, тобто в межах шестимісячного строку з дня встановлення Кабінетом Міністрів України Порядку, з заявою про оформлення і видачі посвідки на постійне проживання, виходячи з наступного.
07 серпня 2001 року з метою забезпечення виконання Закону України "Про імміграцію" Президентом України видано Указ №596, яким покладено на Міністерство внутрішніх справ України виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та зобов'язано Кабінет Міністрів України затвердити у двомісячний строк зразок посвідки на постійне проживання в Україні, правила та порядок її оформлення і видачі, а також порядок видачі посвідки на постійне проживання в Україні особам, зазначеним у пункті 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію".
Постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання" від 26.12.2002 №1983 ( в редакції на час звернення позивача за посвідкою 26.06.2003 року) була видана з простроченням встановленого терміну понад 1 рік 2 місяці.
Законом України «Про імміграцію» не були передбачені заборони щодо звернення іноземців до відповідних органів про отримання дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання. Матеріали справи не містять доказів, що позивач звертався до відповідача з відповідною заявою у визначені законом строки, але у зв'язку з відсутністю вищенаведеного порядку провадження за такою заявою, був позбавлений права на отримання посвідки на постійне проживання.
Висновки суду першої інстанції, що строки визначені абзацом четвертим пункту 4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію" були продовжені не грунтуються на приписах матеріального права, оскільки такого правила діючими нормами законодавства не було передбачено.
Не погоджуюсь з висновками суду першої інстанції та суддів апеляційної інстанції, що при прийнятті відповідачем спірного наказу не було встановлено жодної з обставин визначених ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а тому законодавчо визначені підстави для скасування дозволу на імміграцію позивачу відсутні, оскільки вказаною нормою передбачені підстави для скасування дозволу на імміграцію, який позивачу не надавався відповідачем та не був наданий в силу закону, оспорюваним рішенням відповідача було скасоване рішення про документування позивача посвідкою.
Відповідно до п. 2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 15.07.2013 N 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 серпня 2013 р. за N 1335/23867, рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню.
За таких обставин, у Голови Державної міграційної служби наявні повноваження щодо скасування рішення про видачу посвідки на постійне проживання, що прийнято з порушенням вимог законодавства.
Пунктом 12 наказу Державної міграційної служби України "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання" №193 від 21.07.2016 року скасовано повністю рішення ГІРФО ГУМВС України в Київській області від 03.09.2014 про документування посвідкою на постійне проживання громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1. Видану на підставі цього рішення посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 03.09.2004 р. визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню.
За таких обставин, пункт 12 наказу Державної міграційної служби України №193 від 21.07.2016 року "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання" є законним та обгрунтованим, прийнятий у межах наявних у відповідача повноважень.
Не погоджуюсь з висновками суду першої інстанції та суддів апеляційної інстанції, що при ухваленні оспорюваного рішення порушений принцип пропорційності, відповідно до якого має дотримуватися баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване рішення, та вважаю, що тривале проживання особи на території України та наявність родини не може бути виправданням отримання нею такої посвідки поза межами передбачених законом строків та підстав. Отримавши посвідку на постійне проживання позивач був обізнаний з підставами його набуття та усвідомлював, що на час звернення із заявою про його отримання та станом на дату отримання посвідки він не мав правових підстав для отримання посвідки на постійне проживання, оскільки звернувся з відповідною заявою поза межами строку встановленого законом. Проте позивач погодився з такою посвідкою, отриманою без наявних на то підстав та тривалий час користувався ним для легалізації свого перебування на території України.
При цьому, позивач не позбавлений права на законних підставах звернутися за отриманням дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, та отримати їх у відповідності до приписів діючого законодавства.
Таким чином, вважаю, що правові підстави для залишення без змін постанови Харківського окружного адміністративного суду від 29.11.2017 року по справі № 820/4933/17 відсутні.
Суддя
Харківського апеляційного
адміністративного суду Макаренко Я.М.