26 січня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/1969/17
14 год.00 хв.
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Морської Г.М.,
при секретарі: Кованій В.А.,
за участю:
позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Бабіча О.П.,
представника відповідача - Щербини Р.О.,
представника третьої особи - Саламатіна О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у спрощеному позовному провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командира Військової частини НОМЕР_1 , третьої особи Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,
встановив:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом Командира Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), у якому просив:
1. Визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у звільненні із військової служби.
2. Зобов'язати Командира Військової частини НОМЕР_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Ухвалою від 29.12.2017р. відкрите провадження у справі.
Ухвалою від 15.01.2018р. залучено до участі у справі Міністерство оборони України в якості третьої особи без самостійних вимог.
У судове засідання 26.01.2018р. представники сторін та третьої особи прибули, із підстав, викладених у процесуальних заявах позивач та його представник просили суд задовольнити позовні вимоги, представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позову, представник третьої особи просив суд застосувати наслідки пропуску позивачем строку звернення до суду.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неправомірно відмовляється звільнити його з військової служби та в односторонньому порядку продовжив термін дії контракту до закінчення дії особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію. Позивач вважає, що на нього не можуть розповсюджуватись нормативні акти, а саме: п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України № 2232- XII в редакції Закону від 06.10.2015р., Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014р. та інші, дія яких розпочалась після укладення позивачем Контракту 09.08.2013р., враховуючи те, що він не є військовослужбовцем строкової служби, не був мобілізований. Посилаючись на ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, позивач зазначає, що вказані нормативно-правові акти не мають щодо нього зворотної дії в часі, оскільки накладають додаткові обов'язки, які не були предметом Контракту.
Відповідач позов не визнав, в обґрунтування заперечень проти позову зазначив, що контракт позивача продовжено до оголошення демобілізації, відмітив, що станом на момент звернення позивача до командира військової частини - А 1836 з рапортом про звільнення його з військової служби, в Україні діяв особливий період, а рішення про демобілізацію Президентом України не приймалось. Позивач не належить до жодної з категорій осіб, визначених частиною 8 статті 26 Закону № 2232-XII, якими встановлені випадки звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду.
Представник третьої особи у судовому засіданні зазначив, що позивач дізнався про порушення своїх прав у зв'язку із відмовою у звільненні за закінченням дії контракту, що оформлене відповіддю від 09.11.2017р. на рапорт позивача про звільнення із військової служби від 02.11.2017р. Частиною 3 ст. 99 КАС України (в редакції до 15.12.2017р) передбачено місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення. Позивач звернувся до суду 15.12.2017р., пропустивши зазначений строк, просив суд застосувати наслідки пропуску позивачем строку звернення до суду.
Суд вважає безпідставними посилання представника третьої особи на пропущення позивачем строку звернення до суду, оскільки спір стосується звільнення позивача із військової служби шляхом прийняття відповідного наказу. На думку суду, оскільки на сьогодні позивач не звільнений із військової служби, відтак правовідносини тривають, а тому не закінчився строк звернення до суду із позовом щодо цих правовідносин.
Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд встановив наступні обставини справи.
09 серпня 2013 року ОСОБА_1 та Міністерство оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 уклали контракт, відповідно до якого ОСОБА_1 взяв на себе зобов'язання проходити військову службу у Збройних силах України строком на три роки.
02 листопада 2016 року позивач подав командиру військової частини рапорт щодо звільнення його з військової служби у зв'язку із закінченням строку дії вищевказаного контракту.
У відповідь листом від 09.11.2017р. командир повідомив, що відповідно до пункту 2 частини дев'ятої статті 23 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу", термін дії контракту позивача продовжено до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
24 листопада 2016 року позивач вдруге подав командиру військової частини рапорт щодо звільнення його з військової служби у зв'язку із закінченням строку дії вищевказаного контракту.
У відповідь листом від 08.12.2017р. командир вдруге відмовив у звільненні із аналогічних підстав.
Не погоджуючись з таким рішенням (діями) відповідача позивач звернувся з даним позовом до суду.
Судом встановлено, що спірні правовідносини стосуються звільнення позивача із військової служби у зв'язку із закінченням дії контракту.
Позивач зазначає, що контракт не продовжував, тому він вичерпав свою дію і позивач має бути звільнений зі служби. Підстави для відмови у звільненні вважає такими, що не розповсюджуються на нього, оскільки нормативно-правові акти прийняті після укладення ним контракту, і в силу ст. 58 Конституції України не мають зворотної дії в часі.
Відповідач вважає контракт продовженим в силу п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України № 2232- XII в редакції Закону від 06.10.2015р., Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014р. Вважає, що дані нормативно-правові акти розповсюджуються на позивача, оскільки ч. 6 контракту передбачено, що про вирішенні питань, не передбачених цим контрактом, сторони керуються вимогами законів та інших нормативно-правових актів.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступні обставини та нормативно-правові акти.
Порядок проходження військової служби визначається Конституцією України, Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-ХІІ), Законом України від 21.10.1993 № 3543-ХІІ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (далі - Закон 3543-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153), а також іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону №2232-XII (у редакції, чинній на час підписання позивачем контракту) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Строки військової служби визначаються у статті 23 цього ж Закону, відповідно до частини 2 якої, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.
Згідно частини 6 статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із закінченням строку контракту (пункт а).
Водночас, відповідно до частини 9 статті 23 вказаного Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною 8 статті 26 цього Закону.
Розділом XIV Положення № 1153 встановлено особливості проходження військової служби та виконання військового обов'язку в запасі в особливий період.
Стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Отже, особливий період настає, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.
Особливістю проходження військової служби в період мобілізації є те, що всі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, за винятком військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (підпункт 2 пункту 252 Положення № 1153).
Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженим Законом України від 17.03.2014 1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію. Вказаний Указ набрав чинності 18 березня 2014 року.
Відповідно до пункту 1 частини дев'ятої статті 23 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, продовжується понад встановлені строки, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Частина восьма статті 26 вказаного Закону містить перелік випадків, коли військовослужбовці звільняються з військової служби під час дії особливого періоду. Зокрема, в силу приписів підпункту "б" пункту 3 частини восьмої вказаної статті звільнення військовослужбовців у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом здійснюється після прийняття рішення про демобілізацію.
Таким чином, у разі настання особливого періоду в силу закону для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби за контрактом, дія контракту продовжується, а військова служба продовжується понад встановлені строки до оголошення демобілізації.
17 березня 2014 року Президентом України прийнято Указ «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ набрав чинності з дня його опублікування - 18 березня 2014 року.
За таких обставин, коли особливий період настав з 18 березня 2014 року, тобто під час дії контракту позивача, а законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а вказує, що з моментом його настання діє особливий порядок продовження контракту військовослужбовців, то дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.
Судом встановлено, що позивачу було роз'яснено порядок дії Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, підпункту 2 пункту 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 та частини дев'ятої статті 23 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу", шляхом ознайомлення під розпис із розпорядженням командира військової частини від 14.11.2014р. № 155, від 03.03.2016р. № 47, від 24.03.2016р. № 67, що підтверджується його особистим підписом у відомості про ознайомлення особового складу.
Також позивач засвідчив особистим підписом у відомості про ознайомлення його із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб» від 16.03.2017р. № 1952.
Суд відмічає, що контракт позивачем укладений 09 серпня 2013 року на три роки, тобто до 09 серпня 2016 року, проте позивач продовжував нести службу, виконувати усі вимоги контракту, отримувати грошове та речове забезпечення, чим своїми діями підтвердив згоду на продовження дії контракту та фактично його виконував до жовтня 2017 року.
Крім того, укладаючи контракт, позивач погодився із його умовами, у тому числі із ч. 6 контракту, якою передбачено, що про вирішенні питань, не передбачених цим контрактом, сторони керуються вимогами законів та інших нормативно-правових актів.
Тобто укладаючи контракт, позивач погодився на застосування до правовідносин, що виникли внаслідок укладення контракту, законів та інших нормативно-правових актів, що не вказані у контракті.
Відтак суд вважає безпідставним посилання позивача на ст. 58 Конституції України як на підставу незастосування до нього нормативно-правових актів, що передбачають продовження дії контракту позивача понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.
Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:
1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:
а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;
б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;
в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;
г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:
виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;
необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;
наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;
д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;
е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;
є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;
ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;
з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
и) які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;
і) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
ї) які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.
Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.
Позивач посилається як на підставу його звільнення на п. а) частини шостої та п. ж) частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII.
Пункт а) частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII як підстава для звільнення із військової служби (закінчення дії контракту) не може бути застосований до позивача із наведених вище підстав.
Пункт ж) частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII як підстава для звільнення із військової служби (які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону), не може бути застосована до позивача з наступних підстав.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону № 2232-XII для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на шість місяців або на строки, визначені частиною четвертою цієї статті. У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.
Позивач не належить до вказаних осіб, відтак на нього не поширюється дія частини третьої статті 23 Закону № 2232-XII.
Отже судом встановлено, що позивач не належить до жодної з категорій осіб, для яких передбачена можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду і перелік яких наведений у статті 26 Закону № 2232-XII.
Як вже зазначалось, Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 оголошено часткову мобілізацію, таким чином, в Україні настав особливий період.
На день вирішення судом даної адміністративної справи рішення про демобілізацію Президент України не приймав.
Таким чином, підстави для звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби відсутні.
За наведених обставин позов є таким, що не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 9, 14, 70, 73, 74, 77, 90, 139, 205, 242-246, 257, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
вирішив:
Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Командира Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи - Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 30 січня 2018 р.
Суддя Морська Г.М.
кат. 3