Справа № 751/348/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/143/2018
Категорія - ст. 186 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016270010011356 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 27 жовтня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , Громадянина України, учня вечірньої школи № 1, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
08.08.2016 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
23.01.2017 року Апеляційним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.08.2016 року виконувати самостійно,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_9
адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
законного представника ОСОБА_10
Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання , призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироками Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.08.2016 року та Апеляційного суду Чернігівської області від 23.01.2017 року та за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня затримання , 05.12.2016 року
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування його в установі попереднього ув'язнення, з 05.12.2016 року по 23.01.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Як встановлено судом першої інстанції, 05.12.2016 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, повторно, незаконно проникли через вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 рукою наніс одного удару в область голови ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після цього штовхнув її в груди , внаслідок чого вона вдарилась спиною об шафу.
Перебуваючи в кімнаті з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_7 відкрито, із застосуванням насильства, штовхнув ОСОБА_11 руками в тулуб , від чого вона впала на підлогу.
Після цього, ОСОБА_7 , з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, відкрито викрали ноутбук марки «DELL», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 135/17-24 від 16.01.2017 року, складає 6700,00 гривень, що належить ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілій шкоду на вказану суму.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1225 від 09.12.2016 року, ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця та забиття м'яких тканин грудної клітки, подряпини передньої черевної стінки, котрі відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров'я чи незначної стійкої втрати працездатності.
Своїми умисними діями, що виразились у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, неповнолітній ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення , передбачене ч. 3 ст. 186 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просив вирок стосовно ОСОБА_7 змінити та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з 05.12.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подала апеляційну скаргу в якій просила вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити.
Вказує, що показання ОСОБА_12 є не правдиві та не послідовні, а знання обставин лише зі слів її дочки ОСОБА_11 зазначає, що два протоколи огляду місця події від 05.12.2016 складені без дотримання вимог закону. До вказаних протоколів не внесені всі особи, яки приймали участь, не вказано технічного засобу фіксації слідчих дій, не мають підпису всіх осіб, що приймали участь, а тому є недопустимими доказами. Не можна вважати допустимим доказом і протокол проведення слідчого експерименту від 06.12.2016 року, оскільки потерпіла і свідки не могли давати показання під час його проведення, оскільки показання, як джерело доказів можна отримати тільки під час допиту.
В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_8 зазначила, що у ОСОБА_13 була домовленість із ОСОБА_14 продати ноутбук. Коли вони йшли додому ОСОБА_13 віддав ОСОБА_15 ноутбук, який у нього був вилучений працівниками поліції. Тому вважає, що потерпіла могла обмовити ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_16 не впізнала ОСОБА_7 , як причетного до даного злочину. Єдиним доказом вини обвинуваченого є показання потерпілої ОСОБА_11 та її матері. Також, в заяві не вказано про вчинення щодо потерпілої насильства та інформації, що злочин вчинено двома особами. В протоколах огляду місця події від 05.12.2016 не внесені всі особи, яки приймали участь.
Прокурор, в судовому засіданні апеляційного суду, вказав, що другий учасник нападу надягав на голову балаклаву, тим самим маскувався. Тілесні ушкодження наявні у потерпілої повністю співпадають з висновками експертів. Це свідчить, що ОСОБА_15 з ОСОБА_13 прийшли до потерпілої не в гості. Місцевий суд обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_17 , яка вказувала, що одразу після хлопця, з під'їзду, вийшла ОСОБА_11 , яка плакала та сказала, що її побили, немає ноутбука та дзвонила матері. Також, вказав, що адвокат не була присутня про огляді місця події, а тому стверджувати хто був присутнім під час огляду не може. Слідчий експеримент проведений з додержанням вимог закону. Заява потерпілої вказує, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин. Вироком суду підтверджується, що раніше ОСОБА_15 крав у Васильківської. Також вина ОСОБА_15 підтверджується протоколом впізнання.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити з викладених підстав та заперечував проти доводів сторони захисту, адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника, які підтримали позицію свого адвоката, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується його показаннями, що 05.12.2016 року, в 11 годині, зустрівся із ОСОБА_18 , погуляли у нього, після цього пішли на вулицю. Після 14 години пішли до ОСОБА_11 , яка запрошувала прийти, де погуляли до 15 год. 30 хв. У квартирі ОСОБА_18 сказав йому про домовленість із ОСОБА_11 , що вони продадуть ноутбук та поділять гроші між собою. В цей час він був в іншій кімнаті. ОСОБА_18 сказав йому, щоб ноутбук взяв до себе додому, поки він знайде покупців, на що він погодився. Коли прийшли до ОСОБА_11 . ОСОБА_18 був у сірій куртці, джинсах, у зеленій масці та кросівках. Балаклаву ОСОБА_18 одів біля під'їзду. ОСОБА_11 знала, що у балаклаві був ОСОБА_18 , вона з ним «гуляла», називала його « ОСОБА_19 », « ОСОБА_20 ». Через деякий час прийшли працівники поліції.
Показаннями потерпілої ОСОБА_12 , які вона давала в суді першої інстанції, що на початку грудня 2016 року, після 17 години, із невідомого телефону, їй на роботу подзвонила дочка, ОСОБА_21 , плакала, кричала та повідомила, що на квартиру напав «Дракон», так називали ОСОБА_7 . Вона подзвонила на 102, коли вона прийшла додому дочка розповіла, що подзвонили, вона відкрила двері, побачила ОСОБА_7 , хотіла закрити двері, але він її відштовхнув, ударив по голові. З ним був чоловік у балаклаві. ОСОБА_7 пішов до кімнати, почав хвататись то за плазму, то за ноутбук. Вона з ОСОБА_7 почала битися, хотіла забрати свої речі. Потім взяв ноутбук, вирвав провід та вийшов. Вона вийшла на вулицю, зустріла сусідку, яка дала їй телефон щоб подзвонити.
Перебуваючи в квартирі, подзвонив телефон, дзвонив ОСОБА_7 та вимагав гроші за ноутбук, хоча б 500,00 грн. Вони домовились із працівниками поліції поїхати в район Шерстянки, щоб викупити ноутбук, але пізніше працівники поліції повідомили, що не потрібно їхати, його затримали. Вони під'їхали до будинку ОСОБА_7 , працівники поліції винесли ноутбук, віддали їй під розписку. Заяву вона писала в той же день.
Показаннями неповнолітнього свідка, ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні місцевого суду показала, що 05.12.2016 року, на дзвінок у двері вона відчинила, побачила ОСОБА_7 та хлопця у балаклаві, який вище ростом. Хотіла відразу закрити двері, бо не хотіла з ОСОБА_7 спілкуватись, вона не очікувала його побачити. Але, ОСОБА_7 притримав двері, відштовхнув її до шафи та вони разом зайшли до квартири. ОСОБА_7 пішов у кімнату, вона за ним. В кімнаті також був хлопець у балаклаві, він нічого не робив, тільки стояв. Між собою вони розмовляли шепотом. Вона почала казати, щоб ОСОБА_7 пішов, хотіла подзвонити матері, не хотіла з ним спілкуватись, але він її відштовхнув і вона вдарилась. В цей час ОСОБА_7 взяв ноутбук та вийшов. Вона встала, почала йти за ним. ОСОБА_7 вийшов із хлопцем у балаклаві, але сусідка, яка була на вулиці, сказала що виходив один хлопець, з її телефону вона подзвонила мамі.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , яка в місцевому суді показала, що 05.12.2016 року вона гуляла із собакою, стояла біля першого під'їзду, де проживає ОСОБА_22 із мамою, розмовляла по телефону. З під'їзду, біля 17 години, вийшов хлопець, 16-17 років, вище ніж ОСОБА_7 . Потім вона почула знову звук домофону, побачила дівчинку ОСОБА_23 . Вона вийшла спокійна, спитала чи виходив хтось із під'їзду. Після того, як вона сказала, що вийшов хлопець, ОСОБА_22 почала плакати, просила телефон, щоб подзвонити мамі. Мамі вона сказала «мама смирись, у нас больше нету ноутбука, приходил, назвала когось (какую-то кличку), ударил, я упала, уснула, проснулась, а ноутбука уже нет». Вона розповідала, що він уже їх колись обкрадав.
Крім того, вина неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами по справі.
Протоколом прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 05.12.2016 року, згідно якої заявник просила вжити заходів до наочно знайомого ОСОБА_7 , 2001 року народження, який близько 17-00 год. за місцем мешкання відкрито заволодів ноутбуком «DELL» у неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , 2002 року народження.
Протоколом огляду місця події від 05.12.2016 року та ілюстративними таблицями до нього, яким встановлено, що за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_12 у коридорі квартири мається шафа з одягом, у кімнаті на дивані знадиться пуста коробка від ноутбука «DELL».
Протоколом огляду місця події від 05.12.2016 року, згідно якого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає обвинувачений ОСОБА_7 , виявлено та вилучено ноутбук «DELL».
Протоколом проведення слідчого експерименту від 06.12.2016 року, за участю потерпілої ОСОБА_24 , свідка ОСОБА_11 та ілюстративними таблицями до нього, згідно яких свідок ОСОБА_11 показала на місце, де вона знаходилася в той час, коли ОСОБА_7 відкрито викрав у неї ноутбук марки «DELL», яким чином і куди саме ОСОБА_7 наніс їй удари.
Висновком експерта № 1225 від 06.12.2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 маються тілесні ушкодження, котрі виникли від дії тупих предметів, в тому числі і в результаті нанесення ударів руками, ногами чи іншим предметом з боку сторонніх осіб, або при ударі об такі ж, як і усі в сукупності, так і кожне окремо відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров'я чи незначної стійкої втрати працездатності. Виходячи з кількості тілесних ушкоджень , виявлених у ОСОБА_11 , їх характеру та розташування, можна припустити, що вона могла піддаватися впливу, не менше 2-ох травмуючих дій. Приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень в протилежних анатомічних ділянках, утворення їх комплексу внаслідок одноразового падіння на площину, виключається.
Висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 16.01.2017 року № 135/17-24, згідно якої вартість ноутбука «DELL» модель Inspiron 3542 серія i35c45dil-34 на вторинному ринку України станом на 05.12.2016 року може складати 6700,00 грн..
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України.
Щодо тверджень сторони захисту, що показання ОСОБА_12 є не правдиві та не послідовні, а знає вона обставин лише зі слів її дочки ОСОБА_11 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими показаннями свідків, показаннями самої потерпілої ОСОБА_11 та іншими доказами по справі.
Вказівка адвоката ОСОБА_25 , що до двох протоколів огляду місця події від 05.12.2016 не внесені всі особи, яки приймали участь, а тому є недопустимими доказами, колегія вважає такими, що не заслуговують на увагу. Так, адвокат ОСОБА_8 не була присутньою на місці проведення вказаних слідчих дій, а тому не може достовірно знати, які особи були присутні під час їх проведення.
Інші доводи, на які посилається адвокат ОСОБА_8 , також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного вироку, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Крім того, відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання ” досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин , що обтяжують покарання, обставину, що пом'якшує покарання: неповнолітній вік обвинуваченого.
Разом з тим, судом першої інстанції при вирішенні питання про застосування статті 72 КК України не вірно зарахований строк відбування покарання.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання з 05.12.2016 року по 23.01.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, на думку колегії суддів, районний суд помилково зарахував в строк відбування покарання по 23.01.2017 року, оскільки вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалено 27.10.2017 року.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув'язнення - з 05.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто, по день набрання чинності Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення”.
Керуючись ст. ст. 404, 404, 419 КПК України колегія -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 27 жовтня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати на підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 05.12.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою на протязі такого ж строку з моменту вручення копії ухвали.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4