Справа № 822/2446/17
Головуючий у 1-й інстанції: Майстер П.М.
Суддя-доповідач: Залімський І. Г.
23 січня 2018 року
м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Залімського І. Г.
суддів: Смілянця Е. С. Сушка О.О. ,
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року (ухвалену 09 листопада 2017 року о 16:57, повний текст якої виготовлено 13 листопада 2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними рішень та зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду із позовом до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними рішень та зобов'язання вчинити дії.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованої постанови.
Позивач та представник позивача в ході судового засідання апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, просили вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представники відповідачів в судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з липня 2002 року проходив військову службу в Державній прикордонній службі України.
08.11.2016 року позивача призначено на посаду заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ).
Наказами начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 16.12.2016 року №1425-аг, від 30.12.2016 року №1521-аг, від 05.01.2017 року №7-аг, від 06.02.2017 року №113-аг, від 18.02.2017 року № 157-аг, від 20.03.2017 року №281-аг, від 19.04.2017 року №428-аг, 02.06.2017 року №657-аг позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарні стягнення «догана» за порушення вимог Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарного статуту ЗСУ.
11.05.2017 року позивача було попереджено про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, про що свідчить аркуш попередження від 11.05.2017 року.
Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 липня 2017 року №298-ос, із позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас Збройних Сил України із застосуванням частини 8.
Підставою звільнення позивача слугувало подання начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, про те, що ОСОБА_1 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України від 03.08.2017 року №303-ос, на підставі наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 липня 2017 року №298-ос, ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення 03.08.2017 року, та направлено на військовий облік до Хмельницького МВК.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України від 17.10.2017 року №415-ос внесено зміни до пп.1.1 п.1 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України від 03.08.2017 року №303-ос, а саме щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення 08.08.2017 року, у зв'язку з перебуванням з 02 по 07 серпня 2017 року на лікуванні.
Позивач вважає, що командування загону штучно створило умови для його звільнення адже безпідставно та незаконно накладало на нього дисциплінарні стягнення, а тому звернувся до суду із позовом, в якому просить:
- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.07.2017 року №298-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби;
- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 03.08.2017 року №303-ос, згідно якого ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону;
- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.10.2017 року №415-ос "Про внесення змін до наказу від 03.08.2017 року №303-ос";
- визнати протиправними і скасувати накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 в частині про притягнення до дисциплінарної відповідальності та позбавлення премій ОСОБА_1 , а саме: від 16 грудня 2016 року №1425аг; від 30 грудня 2016 року №1521 аг; від 05 січня 2017 року №7аг; від 06 лютого 2017 року №113 аг; від 18 лютого 2017 року №157аг; від 20 березня 2017 року №281 аг; від 19 квітня 2017 року №428аг; від 22 травня 2017 року №604аг; від 02 червня 2017 року №657аг;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління ДПС України (військова частина НОМЕР_1 );
- стягнути з Південного регіонального управління ДПС України (військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 03.08.2017 по дату фактичного поновлення на посаді.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на момент прийняття оскаржуваних наказів посадові особи відповідачів діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законодавством України.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.
Відповідно до пункту “и” частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно із п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг встановлено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
В силу ст. 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з пунктом 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Проаналізувавши вказані норми, колегія суддів зауважує, що необхідною умовою для звільнення військовослужбовця із військової служби згідно п. “и” ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" є, зокрема, неналежне виконання або відмова від виконання військовослужбовцем взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків, за умови, що такі дії були вчинені в межах 12 місяців після застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Згідно матеріалів справи, позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків.
Так, Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 16.12.2016 року №1425-аг за результатами службової перевірки позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст.ст. 12, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п.2 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 29.12.2015 року №239-од «Про організацію служби військ у Білгород-Дністровському прикордонному загоні на 2016 рік». Вказане стягнення накладено на позивача з причин його відсутності на службовій нараді 08.12.2017р.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 30.12.2016 року №1521-аг позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст.ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 05.01.2017 року №7-аг за результатами проведення службового розслідування позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, а саме: несвоєчасну доповідь, особисту недисциплінованість та неякісне виконання службових обов'язків.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 06.02.2017 року №113-аг за результатами проведеного службового розслідування позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Інструкції про порядок виходу в місто (парк) в службовий час персоналу Білгород-Дністровського прикордонного загону, затвердженої наказом начальника прикордонного загону від 06.01.2017 року №7-од.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 18.02.2017 року № 157-аг позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за несвоєчасне прибуття на службу.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 20.03.2017 року №281-аг позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за низьку виконавчу дисципліну та порушення вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 19.04.2017 року №428-аг за результатами службової перевірки позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст.ст. 12, 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, та наказу начальника прикордонного загону від 29.12.2016 року №270 "Про організацію служби військ у Білгород-Дністровському прикордонному загоні у 2017 році".
Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону від 02.06.2017 року №657-аг за результатами проведеного службового розслідування ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, вимог Методичних рекомендацій з організації роботи в органах та підрозділах охорони державного кордону, затверджених наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
З накладеними дисциплінарними стягненнями позивач був ознайомлений, про що свідчать його підписи на зворотній сторінці останнього аркушу вказаних вище наказів. Відомості про вказані стягнення були занесені до службової картки ОСОБА_1 , з якою позивач також був ознайомлений.
Крім того, 11.05.2017 року позивача було попереджено про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, про що свідчить аркуш попередження від 11.05.2017 року.
Стаття 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ надає військовослужбовцям право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутись до суду у визначений законом строк.
Встановлено, що до вищестоящого керівництва або до суду накладенння вказаних стягнень ОСОБА_1 не оскаржував. Тобто, позивач фактично погодився із застосуванням до нього вказаних стягнень.
Позивач вказує на те, що відповідач безпідставно застосував до нього вказані дисциплінарні стягнення без проведення службового розслідування та підтвердження вини позивача.
Згідно із ст. 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Отже, наведені норми надають командиру право провести службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Разом з цим, дані норми не передбачають обов'язку командиру право провести службове розслідування, а тому факт не проведення такого розслідування не може вказувати на порушення порядку притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.
В апеляційній скарзі позивач також наголошує, що згідно ст.184 КЗпП його не мали права звільнити, у зв'язку із тим, що у нього на утриманні знаходиться дитина, яка не досягла 14-річного віку.
Разом з цим, за змістом Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовцям є громадяни України, які проходять військову службу, яка є державною службою особливого характеру.
Згідно ст.3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Слід звернути увагу, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями, а проходять військову службу. Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009р., передбачає особливий порядок проходження служби, встановлює додаткові обов'язки та відповідальність.
Таким чином, на військовослужбовців, які проходять військову службу, зокрема й у Державній прикордонній службі України, не поширюються положення КЗпП.
Безпідставними є також посилання позивача на протиправність спірних наказів з огляду на відсутність в його діях ознак "службової невідповідності". Так, звільнення позивача відбулось з огляду на порушення позивачем умов контракту, а не на підставі "службової невідповідності" позивача. Крім того, таке дисциплінарне стягнення як попередження про неповну службову відповідність, до позивача не застосовувалось.
Виходячи з наведених обставин у сукупності, колегія суддів вважає, що в даному випадку були наявні достатні умови для звільнення позивача із військової служби згідно п. “и” ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а тому спірні накази відповідача є правомірними.
Оскільки в ході судового розгляду справи встановлено правомірність звільнення позивача, відсутні й підстави задоволення позовних вимог про поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 26 січня 2018 року.
Головуючий Залімський І. Г.
Судді Смілянець Е. С. Сушко О.О.