Єдиний унікальний номер справи: 662/693/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/45/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст..187 ч.4, 115 ч.2 п.6, 263 ч.1, 309 ч.1 КК
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8
потерпілої: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 12016230220000055 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 , прокурора (зі змінами) на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Метрополь Новотроїцького району Херсонської області та зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, одруженого, маючого на вихованні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше судимого:
-вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 12.01.2009 року за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
- вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 28.04.2009 року за ст. 162 ч.1, 185 ч.2, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 28.07.2012 року на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 20.07.2012 року умовно - достроково; невідбутий строк покарання складає на 1 рік 6 місяців 26 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, 115 ч.2 п.6, 263 ч.1, 309 ч.1 КК України, -
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. 115 ч.2 п. 6, 187 ч.4, 263 ч.1, 309 ч.1 КК України та призначено покарання: за ст. 115 ч.2 п. 6 КК України у виді 15 (п'ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності; за ст. 187 ч.4 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності; за ст. 263 ч.1 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі; за ст. 309 ч.1 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 15 (п'ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві власності. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 03.02.2016 р. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 03.02.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 26 січня 2016 року, в нічний час, в с. Метрополь Новотроїцького району Херсонської області, переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою вчинення розбійного нападу, шляхом розбиття віконного скла, проник до будинку АДРЕСА_1 , де скоїв розбійний напад на ОСОБА_11 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, що виразилося у тому, що ОСОБА_7 відразу ж після того, як потрапив через розбите скло до середини житлового будинку, використовуючи металевий прут, у виді арматури наніс декілька ударів в область голови ОСОБА_11 , де у ході розбійного нападу у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 з корисливих мотивів, умисно, діючи самостійно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді смерті потерпілого та використовуючи електричний дріт, спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме здавив шию останнього електродротом, заподіявши тілесні ушкодження у виді странгуляційної борозни, яка спереду проходить вище щитовидного хряща та обхвачує шию по правій поверхні шиї і закінчується на лівій поверхні шиї, утворює кут відкритий донизу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, крововиливи на віках обох очей, забійної рани в лобній частині зліва з пошкодженням кісток зводу черепа (лінійний перелом зводу черепа), забійної рани в правій тьмяній області з пошкодженням кісток зводу черепа (лінійний перелом зводу черепа), гематоми під твердою мозковою оболонкою, (80 мл. згустків крові), крововиливи під м'яку мозкову оболонку, забійної рани в лівій тьмяній області, забійної рани по центру тьмяно-потиличної області, крововиливу в м'які тканини голови, трьох подряпин на задній поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу, двох подряпин на передній поверхні в проекції правого колінного суглобу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя згідно висновку судово-медичного експерта № 14/Н від 30.01.2016 року смерть ОСОБА_11 настала від асфіксії в результаті здавлювання шиї петлею, що підтверджується наявністю чітко вираженої странгуляційної борозни на шиї трупа, крововиливами на поверхні серця та легень, набряк та повнокров'я внутрішніх органів. Після чого, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 19 000 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 26 січня 2016 року, в нічний час, шляхом розбиття віконного скла, проник до будинку АДРЕСА_1 , де з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 та з метою збагачення, а також покращення свого матеріального стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи металевий прут, у вигляді арматури наніс декілька ударів в область голови ОСОБА_11 та використовуючи електродріт, спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме здавив шию останнього електродротом, заподіявши тілесні ушкодження у виді странгуляційної борозни, яка спереду проходить вище щитовидного хряща та обхвачує шию по правій поверхні шиї та закінчується на лівій поверхні шиї, утворює кут відкритий донизу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, крововиливи на віках обох очей, забійної рани в лобній частині зліва з пошкодженням кісток зводу черепа (лінійний перелом зводу черепа), забійної рани в правій тьмяній області з пошкодженням кісток зводу черепа (лінійний перелом зводу черепа), гематоми під твердою мозковою оболонкою, (80 мл. згустків крові), крововиливи під м'яку мозкову оболонку, забійної рани в лівій тьмяній області, забійної рани по центру тьмяно-потиличної області, крововиливу в м'які тканини голови, трьох подряпин на задній поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу, двох подряпин на передній поверхні в проекції правого колінного суглобу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя згідно висновку судово-медичного експерта № 14/Н від 30.01.2016 року смерть ОСОБА_11 настала від асфіксії в результаті здавлювання шиї петлею, що підтверджується наявністю чітко вираженої странгуляційної борозни на шиї трупа, крововиливами на поверхні серця та легень, набряк та повнокров'я внутрішніх органів. Після чого, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 19 000 грн., які належали потерпілому ОСОБА_11 та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
ОСОБА_7 також, у невстановленому слідством місці та при невстановлених слідством обставинах, придбав (знайшов) предмет, який згідно висновку Херсонського НДЕКЦ № 974 від 11.02.2016 року є вогнепальною зброєю - однозарядним, гладкоствольним пістолетом, виготовленим саморобним способом, пістолет придатний до проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням патронів кільцевого запалювання до будівельно - монтажних пістолетів МЦ-52-1 і картечі діаметром 7,5 мм., умисно, з метою незаконного поводження з вогнепальною зброєю, зберігав без передбаченого законом дозволу, за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою : АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку, який відбувався 05.02.2016 року.
Також, ОСОБА_7 у невстановленому слідством місці та при невстановлених слідством обставинах, умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, для особистого вживання, знайшов (придбав) целофановий згорток, в якому знаходилася речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № 198-х від 10.02.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс маса якого у перерахунку на суху речовину становить 22, 26 гр., яку без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою : АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку, який відбувався 05.02.2016 року.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд поверхово та однобічно розглянув справу, не навів переконливих аргументів на спростування всіх доводів обвинуваченого стосовно застосування до нього психологічного тиску працівниками поліції, дав неправильну оцінку доказам, ухвалив вирок на припущеннях. Вважає, що поза увагою суду залишилась та обставина, що органом досудового розслідування не встановлено час вчинення злочинів, передбачених ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, що порушує право ОСОБА_7 на захист. Вважає, що досудове розслідування проведено поверхово, зокрема слідством не встановлено все коло осіб, які позичали, але не віддавали борги ОСОБА_11 , не досліджено обставини, чи мав потерпілий ОСОБА_11 станом на 26.01.2016 року грошові кошти в сумі 19 000 грн. та не встановлено джерело походження цих коштів. Вважає недопустимими письмові докази, зібрані стороною обвинувачення: 1) протокол огляду місця події від 29.01.2016 року та відеозапис до нього, протокол огляду колодця з вилученням речей від 03.02.2016 року, протокол слідчого експерименту від 04.02.2016 року, оскільки ці слідчі дії здійснювалися без дозволу слідчого судді, а огляд трупу - також у відсутності судово-медичного експерта, протокол слідчого експерименту не відповідає відеозапису до нього; крім того, ОСОБА_7 про проведення оглядів слідчим не повідомлявся; 2) заяву ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки вона відібрана з порушення ст. 60 КПК України; 3) висновок експерта від 31.03.2016 року № 117, оскільки в описі об'єктів експертного дослідження підпис понятих є нерозбірливим; 4) висновок експерта від 30.01.2016 року про дослідження трупу ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах справи відсутня ліцензія на право проведення вказаними експертами судових експертиз. Вказує, що під час огляду місця подій був виявлених ніж з відбитками пальців, які не належить обвинуваченому та потерпілому, однак суд не дав оцінки цьому доказу. Крім того, вважає недоведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 263 ч.1, 309 ч. 1 КК, оскільки слідством не надано доказів належності вогнепальної зброї та наркотичного засобу саме ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок скасувати в зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виправдати його за відсутністю в його діях складу злочинів. В обґрунтування апеляційних вимог наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування змінених апеляційних вимог послався на те, що суд першої інстанції розглянув провадження незаконним складом суду, оскільки присяжний ОСОБА_12 не визначався за допомогою автоматизованої системи розподілу судових справ. Крім того, технічний носій інформації, на йому зафіксовано судове засідання від 10.11.2016 року, під час якого здійснювався допит обвинуваченого ОСОБА_7 містить перешкоди, що унеможливлює його прослуховування.
Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та апеляційну скаргу прокурора зі змінами, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення із внесеними змінами, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, потерпілу, яка просила вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, 115 ч.2 п.6, 263 ч.1, 309 ч.1 КК України не визнавав, посилаючись на те, що вказані злочини не скоював.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції 29.01.2016 року в будинку АДРЕСА_1 виявлено труп ОСОБА_11 зі слідами насильницької смерті, про що 30.01.2016 року внесено відомості до ЄРДР за попередньою кваліфікацією за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК та розпочато досудове розслідування (том 3 а.п. 40).
Протоколом огляду місця події (трупа) від 29.01.2016 року, в присутності понятих зафіксовано огляд трупу ОСОБА_11 в одній з кімнат вказаного будинку, який висів на електричному дроті із зашморгом на шиї, слідами синців на обличчі, раною на лобі та плямами бурого кольору, схожих на кров на задній поверхні черепу та на всьому обличчі. Долоні поверхні рук трупа просочені речовиною, схожою на кров. Під час огляду подвір'я та будинку ОСОБА_11 виявлено, що ліворуч від воріт мається огорожа з пошкодженнями. На поверхні столу у веранді розкидані документи ОСОБА_11 , на будинок, земельний пай, зошити з борговими розписками. У кімнаті, де виявлено труп, зафіксовано у різних частинах кімнати плями бурого кольору, схожі на кров. Праворуч від входу виявлено металевий прут довжиною 1 м. на поверхні якого маються біологічні сліди схожі на кров. На землі під вікном виявлено фрагменти розбитого скла та фрагменти тротуарної плитки. Також встановлено, що розбите вікно завішено білою тканиною. Під час огляду вилучено речові докази ( том 1 а.п. 12-41).
Посилання в апеляційній скарзі захисника не недопустимість вказаного доказу через відсутність судового експерта під час огляду трупу, є голослівними, оскільки протокол огляду місця події від 29.01.2016 року підписаний судово-медичним експертом ОСОБА_13 яким робилися заміри та оглядався труп, огляд трупу на відеозаписі відсутній, тому твердження захисника про відсутність експерта на відео, а тому і під час слідчої дії є безпідставним. Як правильно вказав суд першої інстанції, дозвіл надається судом на проведення конкретної слідчої дії, а не на проведення відеозйомки, фіксування слідчої дії з допомогою фото-, відеозйомки є правом органу досудового розслідування відповідно до ст. 107 КПК України, на який покладено обов'язок збирання доказів.
Протоколом додаткового огляду місця події від 30.01.2016 року, зафіксовано факт вилучення в будинку ОСОБА_11 уламків скла та ременя, що знаходився під трупом зі слідами речовини бурого кольору ( том 1 а.п. 47-56).
В подальшому ухвалами слідчого судді Новотроїцького районного суду від 02.-04.02.2016 року надано дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння особи, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , що проводився 29.01.2016 року та 30.01.2016 року з метою достовірної перевірки наданої інформації, виявлення та фіксації відомостей щодо обставин кримінального правопорушення, врятування життя людини (том 1 а.п. 44-45, 77-78), що спростовує доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про недопустимість протоколу огляду трупу ОСОБА_11 від 29.01.2017 року через відсутність дозволу слідчого судді.
Таким чином, протоколи огляду є доказами, отриманими у законний спосіб, отже належними та допустимими.
Висновком судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_11 № 14/Н від 30.01.2016 року встановлено, що у потерпілого виявлено тілесні ушкодження двох груп: 1 група - странгуляційна борозна, крововиливи в м'які тканини шиї; 2 група - чисельні забійні рани в лобній області зліва, в правій тьмяній області з пошкодженням кісток зводу черепа, гематоми; крововиливи; ссадна на задній поверхні в проекції лівого ліктьового суглобу, на передній поверхні правого колінного суглобу. Пошкодження першої групи утворилися від здавлювання шиї петлею можливо за 72-84 год. до експертизи трупу і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Пошкодження 2 групи утворилися від дії тупих предметів можливо за 72-84 год. до експертизи трупу та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Смерть настала від асфіксії в результаті здавлювання шиї петлею. Три з чотирьох ран на черепі потерпілого могли утворитися від дії одного і того ж предмета з циліндричною поверхнею контактування, діаметром близько 20 мм. і довжиною не менш 40 мм. Четверта рана утворилася від дії тупого предмета з дугообразною формою можливо об бильце ліжка. Тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_14 , що вказують на боротьбу чи самооборону не виявлено (а.п.91-93 том 1).
Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість вказаного висновку через відсутність ліцензії на право проведення експертом судових експертиз, є необґрунтованими, оскільки стороною захисту не надано жодного доказу на підтвердження цих обставин. Отже ці доводи є вочевидь голослівними.
Висновками імунологічних експертиз № 33, 34, 43 від 08.02., 18.02.2016 року встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_11 за дослідженою системою АВО відноситься до групи О. На марлевому тампоні - змиві з дверної коробки, фрагменті скла та ремені, вилучених на місці події; знайдена кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_11 (том 1 а.п. 132-135, 139-141, 145-146).
Висновкам молекулярно-генетичних експертиз від 29.03.2016 року № 95, 96, 97, від 04.04.2016 року № 118 встановлено, що у змиві з леза ножа; на поверхні електричного дроту, на поверхні корпуса та рукоятки магнітоли та вилки, вилучених з місця події виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки клітин, які містять генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_11 (том 1 а.п. 15-154, 158-162, 166-180, 174-178).
03.02.2016 року о 9.51 год. в м. Херсоні по підозрі у вчиненні вбивства ОСОБА_11 затримано ОСОБА_7 та доставлено до Новотроїцького ВП Генічеського ВП 03.02.2016 року о 14.10 год.; вилучено речі (а.п.240-244 том 1).
Протоколом освідування ОСОБА_7 , проведеного на підставі постанови прокурора та у присутності захисника ОСОБА_10 від 03.02.2016 року, зафіксовано факт освідування ОСОБА_7 , під час якого тілесних ушкоджень на його тілі не виявлено, вилучено частини піднігтьового вмісту його лівої та правої руки (а.п. 85-87 том 1).
Висновком судово-медичної експертизи № 17/Н від 03.02.2016 року підтверджено, що в ОСОБА_7 тілесних ушкоджень на тілі не виявлено (а.п. 88 том 1).
У заяві про вчинений злочин ОСОБА_7 зізнався у вбивстві ОСОБА_11 та повідомив, що одяг, в якому перебував на місці скоєння кримінального правопорушення викинув у колодязь, що знаходиться в с. Метрополь.
Під час проведення огляду вказаного колодязя, розташованого біля водонапірної вежі, яка перебуває на відстані 155 м. під прямим кутом від вул. Шкільної, в районі будинку № 32 в с. Метрополь, виявлено та вилучено брюки синтетичні чорного кольору, куртку синтетичну темно-сірого кольору, з чорними тканинними манжетами зі слідами забруднення та темними плями. Вказані речі замотані в куртку, в середині куртки виявлено пару рукавиць, в які в свою чергу вкладено ще пару рукавиць. Одна пара рукавиць має плями та нашарування бурого кольору. В куртці, в правій зовнішній кишені виявлено ліхтарик, на склі якого маються сліди, схожі на кров (а.п.62-65 том 1).
На підтвердження допустимості вказаного доказу, прокурором долучені довідки Федорівської сільської ради, Новотроїцького управління водного господарства, згідно яких водонапірний колодязь поблизу вул. Шкільна в с. Метрополь Новотроїцького району Херсонської області на балансі сільської ради не перебуває, та до об'єктів Новотроїцького управління водного господарства не відноситься, що спростовує доводи апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду колодязя, як такого, що отриманий в порушення ст. 159 КПК України.
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника на недопустимість протоколів огляду через неповідомлення слідчим підозрюваного ОСОБА_7 про здійснення огляду, є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 237 КПК України питання щодо присутності підозрюваного під час проведення огляду вирішується за розсудом слідчого.
Висновками молекулярно-генетичних експертиз від 30.03.2016 року № 116, 117 встановлено, що на обох парах рукавичок, вилучених з дренажного колодязя, виявлено кров людини та клітини з ядрами. Генетичні ознаки крові та клітин на рукавичках білого кольору збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_11 . Генетичні ознаки крові та клітин на рукавичках чорного кольору, які знаходилися в середині рукавичок білого кольору, є змішаними, та містять генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_7 . Генетичні ознаки крові та клітин у змивах з передньої частини ліхтарика та вирізах з передньої частини куртки збігаються між собою та з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 . Генетичні ознаки клітин у вирізах з коміра та манжетів куртки збігаються з генетичними ознаками підозрюваного ОСОБА_7 і не збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_11 (том 1 а.п. 185-189, 193-198).
Протоколом слідчого експерименту, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_7 в присутності його захисника ОСОБА_10 та понятих 04.02.2016 року, зафіксовано, що ОСОБА_7 після роз'яснення йому прав та обов'язків, передбачених ст. 11, 13, 15, 223 КПК України в добровільному порядку, послідовно, без застосування до нього будь-якого насильства зі сторони правоохоронних органів відтворив обстановку та обставини вчиненого злочину та зазначив, що проник до будинку ОСОБА_11 через вікно із задньої частини будинку, розбивши його каменем, що був біля стіни будинку. При собі мав металевий прут, який взяв, щоб оборонятися від собак та людей. На пропозицію слідчого ОСОБА_7 самостійно провів всіх учасників слідчої дії до того місця, де він проник до будинку ОСОБА_11 . Також під час слідчого експерименту ОСОБА_7 показав як наносив удари потерпілому та їх кількість. Також він показав в яких кімнатах шукав гроші, при цьому присвідчував ліхтарем. Для того, щоб ОСОБА_11 не міг рухатися, він відірвав електричний шнур від магнітофона і затягнув на шиї потерпілого петлю, інший кінець шнура прив'язав до бильця ліжка. Також пояснив, що не душив ОСОБА_11 та вбивати його не хотів. Пішов з будинку через вікно, яке завісив білою тканиною, щоб не було видно розбите скло. Одяг, в якому перебував на місці скоєння кримінального правопорушення викинув у колодязь, що знаходиться в с. Метрополь. Вказав, що в будинку ОСОБА_11 викрав 19 000 грн., які витратив на борги, продукти харчування, оренду квартири, придбання одягу та розваги в м. Херсоні. Також ОСОБА_7 зазначив, що між заявою, яку він писав раніше та показаннях під час слідчого експерименту є певні розбіжності, оскільки він спочатку хотів приховати інформацію, на даний час розкаюється та говорить правду, недозволених заходів слідства до нього не застосовувалося. До скоєння кримінального правопорушення випив пива та 300 грам горілки, однак почував себе в нормальному стані. На запитання ОСОБА_15 ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_11 не оборонявся, також ОСОБА_7 усвідомлював, що потерпілий може бути вдома (а.п. 248-252 том 1).
Посилання в апеляційній скарзі захисника на недопустимість вказаного протоколу через відсутність дозволу слідчого судді, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки відповідно до ст. 240 КПК слідчий експеримент у житлі чи іншому володінні особи може бути проведено за добровільною згодою власника.
Дозвіл на входження до будинку покійного ОСОБА_11 з метою проведення в ньому слідчого експерименту надавався донькою потерпілого - ОСОБА_15 , отже вказаний доказ отриманий у законний спосіб.
Висновком судово-медичної експертизи № 1/14/Н від 16.03.2016 року встановлено, що пошкодження у виді странгуляційної борозни, виявлені на трупі ОСОБА_11 утворилися від здавлювання шиї і можуть відповідати показанням ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту, інші пошкодження утворилися від дії тупих предметів і можуть відповідати показанням ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту. Пошкодження, що виявлені у ОСОБА_11 при падінні з висоти власного тіла утворитися не могли ( а.п.102-103 том 1).
Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження й обґрунтований сукупністю досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, а його невизнання вини колегія суддів розцінює як прагнення уникнути кримінальної відповідальності
Умисел ОСОБА_7 на вбивство потерпілого встановлений судом, виходячи із сукупності обставин вчиненого діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації поранень, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їхніх стосунків.
З пояснень свідка ОСОБА_16 слідує, що перед Новим Роком в кінці 2015 року до нього звернувся ОСОБА_7 , просив, щоб він позичив у ОСОБА_11 гроші в сумі 5 000 грн., бо йому він не давав в борг грошей. Він звернувся до ОСОБА_11 і взяв в борг гроші в сумі 5 000 грн., які віддав ОСОБА_7 . В січні 2016 року, після 10 січня ОСОБА_7 в районі кафе «Минутка» повернув йому гроші в сумі 3100 грн. і попросив поки не віддавати ОСОБА_11 борг, оскільки зібрався на роботу в м. Херсон та обіцяв протягом 1-2 місяців віддати всю суму грошей. До цього ОСОБА_7 також телефонував йому та дізнавався про курс долара США, пояснив, що йому потрібно вирішувати якісь проблеми.
Свідок ОСОБА_17 показав, що товаришував з ОСОБА_11 , він часто до нього ходив, останній пригощав його їжею, іноді давав горілку. Якось пізньою осінню він зустрів ОСОБА_11 , який був злим і говорив, що приходив ОСОБА_18 , хотів позичити гроші, але він йому відмовив. ОСОБА_11 був дуже жадібною людиною, але спокійною.
Вказані докази у сукупності свідчать про те, що ОСОБА_7 проник до будинку потерпілого саме з метою вчинення розбійного нападу, до якого готувався заздалегідь і який був доведений до кінця.
Зокрема з наведених доказів вбачається, що ОСОБА_7 достовірно знав про наявність у потерпілого грошей, якими він поставив собі за мету незаконно заволодіти, і його подальша поведінка, зокрема готування до злочину шляхом пристосування металевого прута для нанесення тілесних ушкоджень, проникнення до будинку потерпілого шляхом розбиття віконного скла, у нічний час, характер, та кількість спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, свідчать про спрямованість умислу останнього на вчинення розбійного нападу із подальшим вбивством потерпілого.
Саме ОСОБА_7 повідомив поліції, де шукати речі, в яких він був одягнений в час вбивства і саме в цьому місці ці речі було виявлено зі слідами крові потерпілого та ядрами клітин самого підозрюваного, що вказує саме на ОСОБА_7 як вбивцю ОСОБА_11 та спростовує позицію обвинуваченого про невинуватість у вчиненні вказаного злочину.
Суд першої інстанції обґрунтовано відкинув показання ряду свідків, що забезпечували алібі обвинуваченого як такі, що спростовуються сукупністю наведених вище доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Таким чином, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України доведена сукупністю вищезазначених доказів, яким судом першої інстанції дана правильна оцінка, а отже доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів визнає безпідставними.
Є неспроможними й доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, виходячи з наступного.
Так, ухвалою слідчого судді Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04.02.2016 року (том 1 а.п. 77-78) надано на проведення обшуку житла та іншого прилеглого володіння, розташованого в АДРЕСА_1 , належного на праві приватної власності, померлій ОСОБА_19 , в якому проживає ОСОБА_7 , з метою виявлення та вилучення об'єктів кримінального правопорушення.
В ході проведення 05.02.2016 року обшуку за вказаною адресою, у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , в кімнаті будинку, в шафі, а саме в шухлядці виявлено прозорий поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору в подрібненому стані з пряним запахом. В веранді під матрацом в куту на дерев'яній підлозі в синьому та чорному пакеті виявлено предмет, схожий на саморобний пістолет з дерев'яною ручкою та металевим стволом (а.п. 79-82 том 1).
Свідок ОСОБА_22 суду показала, що була присутньою в якості понятого під час проведення обшуку в будинку ОСОБА_7 . Під час обшуку в кухні, у шухлядці столу було знайдено пакет з травою, в веранді за диваном під підлогою знайшли самопал. В будинок заходили з батьком ОСОБА_7 , який відчиняв його ключем. В будинку, окрім ОСОБА_7 ніхто не проживав, умови для проживання в будинку були, стояв гарнітур, крісло-ліжко тощо.
Свідок ОСОБА_20 показав суду, що був запрошений працівниками поліції в якості понятого для обшуку будинку ОСОБА_7 . Його батько відкрив будинок, вони зайшли разом з працівником поліції, в кухні в третій верхній шухляді знайшли пакет з травою, у веранді стояв матрац з дивана, за ним виявлено пакет з обрізом, дошка з підлоги була відірвана. Хату, в якій проводився обшук, Урсуленки купили для сина ОСОБА_7 , в якій він робив ремонт, клеїв шпалери. Окрім, ОСОБА_7 та його батьків в зазначеному будинку нікого не бачив. Батько ОСОБА_7 нічого не пояснював з приводу виявлених речей.
Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаним показанням як таким, що не містять істотних суперечностей і відображають суб'єктивну оцінку кожного з понятих обстановки проведеної слідчої дії.
Висновком судово-балістичної експертизи від 11.02.2016 року № 974 встановлено, що пістолет, вилучений 05.02.2016 року за адресою проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 є вогнепальною зброєю - однозарядним, гладкоствольним пістолетом, виготовленим саморобним способом (а.п. 210-214 том1).
Висновком судової фізико-хімічної експертизи від 10.02.2016 року № 198-х, встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 22,26 г. (а.п. 219-222 том 1);
Вказаним доказами беззаперечно підтверджено факт незаконного зберігання за місцем проживання ОСОБА_7 без мети збуту наркотичного засобу та вогнепальної зброї.
Доводи захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 через невстановлення часу вчинення ним злочинів колегія суддів визнає безпідставними з огляду на наступне.
Об'єктивну сторону злочину складає сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону злочину. Характерними ознаками об'єктивної сторони є: 1) суспільна небезпека діяння; 2) діяння, вчинене у визначений час та спосіб, у певному місці, в певній обстановці із застосуванням певних предметів, знарядь або засобів; 3) це діяння спричинило виникнення суспільно небезпечних наслідків або загрозу їх настання; 4) між суспільно небезпечним діянням і наслідками є причинний зв'язок.
Спосіб, місце, час, обстановка, знаряддя та засоби вчинення злочину як ознаки об'єктивної сторони складу злочину мають різне значення залежно від того, чи віднесені вони законом до обов'язкових або факультативних ознак певного складу злочину. Якщо ці ознаки були включені в диспозицію статті законом про кримінальну відповідальність (тобто кримінальним кодексом), то вони обов'язкові для цього складу злочину і мають істотне значення для підстав кримінальної відповідальності та правильної кваліфікації злочину. Якщо ж ці ознаки в диспозиції норми не передбачені, то в одних випадках вони не мають істотного значення, а в інших мають значення для визначення ступеня суспільної небезпечності злочину та призначення міри покарання.
Враховуючи, що час вчинення злочину не є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів передбачених ст. 263, 309 КК України, невстановлення органом досудового розслідування часу придбання ОСОБА_7 вогнепальної зброї та наркотичного засобу не виключає кримінальну відповідальність обвинуваченого за вчинення вказаних злочинів.
Час вчинення ним злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК належно встановлено та викладено в обвинувальному акті та вироку суду.
Перевірка доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що досудове розслідування у справі проведено поверхово та однобічно, через що залишились неперевіреними версії причетності інших осіб до вчинення вбивства ОСОБА_11 знаходиться поза межами компетенції суду, оскільки інституту додаткового розслідування у чинному кримінальному процесуальному законі не передбачено, тому суд оцінює лише ті докази, які зібрані стороною обвинувачення з точки зору належності, достатності та допустимості, не маючи права втручатись в якість досудового розслідування та приймати рішення про здійсненні додаткового розслідування певних обставин.
Колегія суддів, вважає, що в матеріалах справи наявні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 по всім епізодам обвинувачення, про що колегією суддів наведено відповідні мотиви.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії особливого тяжкого (п. 6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України), тяжкого (ст. 263 ч.1 КК України), особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, є осудним та дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4, 263 ч.1,309 ч.1 КК України у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, оскільки його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, дійшовши обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді довічного позбавлення волі буде надто суворим.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора із внесеними змінами, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено обов'язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, окрім випадків, визначених у цій нормі. Відповідно до ч. 2 п. 4 ст. 412 КПК України відсутність журналу судового засідання або звукозапису є безумовною підставою для скасування судового рішення.
В матеріалах провадження наявний журнал судового засідання за 11.10.2016 (а.п. 211 том 3) та звукозапис вказаного засідання, зі змісту яких вбачається, що під час судового засідання суд здійснив допит обвинуваченого, дослідив речові докази.
При відтворенні звукозапису вказаного судового засідання в ході підготовки справи до апеляційного розгляду, вбачається, що він є якісним, належним чином відтворюється, тому доводи прокурора, викладені у змінах до апеляційної скарги в цій частині є очевидно надуманими.
Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо незаконності складу суду, колегія суддів виходить з наступного.
При вивченні матеріалів справи встановлено, що 13.07.2016 року під час підготовчого судового засідання обвинуваченим заявлено клопотання про розгляд провадження судом присяжних, яке задоволено (том 3 а.п. 54). За результатами проведеної підготовки, справа призначена до розгляду на 22.07.2017 року.
Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.07.2016 року (том 3 а.п. 57) визначено двох професійних суддів для розгляду вказаного провадження судом присяжних ( ОСОБА_1 - головуючий суддя, ОСОБА_23 ).
Відповідно до ч. 1 ст. 385 КПК після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних.
13.07.2016 року відбулось визначення присяжних за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, під час якого визначено 7 присяжних: ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .
В судове засідання, призначене на 22.07.2016 року з'явились лише 4 присяжних з семи, через що судовий розгляд відкладено на 04.08.2016 року (том 3 а.п. 59).
04.08.2016 року в судове засідання з'явились присяжні в необхідній кількості.
На виконання вимог ст. 387 КПК суд роз'яснив присяжним, що з'явились, їх права та обов'язки, а також умови їх участі в судовому розгляді, зокрема, що кожен із присяжних має право заявити про неможливість його участі в судовому розгляді, вказавши на причину цього, та заявити собі самовідвід, з'ясував - чи немає передбачених цим Кодексом або законом підстав, які перешкоджають залученню громадянина в якості присяжного або є підставою для звільнення окремих присяжних від виконання їх обов'язків, а так само для звільнення присяжних від виконання їх обов'язків за їх усними чи письмовими заявами.
Усі питання, пов'язані зі звільненням присяжних від участі в розгляді кримінального провадження, а також із самовідводом і відводом присяжних, вирішуються ухвалою суду у складі двох професійних суддів, що постановляється після проведення наради на місці без виходу до нарадчої кімнати, крім випадків, коли вихід до нарадчої кімнати буде визнаний судом необхідним. У разі якщо судді не прийшли до одноголосного рішення щодо вирішення питання, пов'язаного зі звільненням присяжного від участі в розгляді кримінального провадження або самовідводом чи відводом присяжного, присяжний вважається звільненим від участі в розгляді кримінального провадження або відведеним.
Якщо після виконання вимог, передбачених частинами першою - п'ятою цієї статті, присяжних залишилося більше необхідної для участі в судовому розгляді кількості, присяжні визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа присяжних, що не були звільнені або відведені від участі в розгляді кримінального провадження.
Якщо в результаті виконання дій, зазначених у частині п'ятій цієї статті, присяжних залишилося менше необхідної для участі в судовому розгляді кількості, секретар судового засідання за вказівкою головуючого викликає присяжних додатково.
Після відбору основних присяжних відбирається двоє запасних присяжних з додержанням зазначених у цій статті правил.
Прізвища відібраних основних і запасних присяжних заносяться до журналу судового засідання в тому порядку, в якому їх було відібрано.
Запасні присяжні під час судового засідання постійно перебувають на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому розгляді. Про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних постановляє ухвалу.
Розпорядженням в.о. голови суду від 04.08.2016 року присяжні ОСОБА_28 , ОСОБА_24 , ОСОБА_29 увільнені від виконання обов'язків присяжних.
В цей же день автоматизованою системою розподілу судових справ відібрано 7 присяжних: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 .
Розпорядженням в.о. голови суду від 06.09.2016 року ОСОБА_35 увільнена від виконання обов'язків присяжного.
В цей же день автоматизованою системою розподілу судових справ визначено нових присяжних: ОСОБА_36 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_12
07.09.2016 року автоматизованою системою розподілу судових справ визначено трьох основних присяжних: ОСОБА_25 , ОСОБА_32 , ОСОБА_12 та двох запасних: ОСОБА_27 та ОСОБА_33 (том 3 а.п. 99).
Виходячи з наведеного доводи прокурора про визначення присяжного ОСОБА_12 у позапроцесуальний спосіб не знайшли свого підтвердження.
Таким чином, змінені апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду на підставі п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК з підстав істотного порушення вимог КПК задоволенню не підлягають.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 прокурора (зі змінами) залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.11.2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2