Україна
Донецький окружний адміністративний суд
13 грудня 2017 р. Справа №805/2723/17-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
час прийняття постанови: 13 год. 30 хв.
Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Голошивця І.О., при секретареві судового засідання Шташаліс О.О., за участю: позивача - особисто, представника позивача - Гусопасова А.В., представника відповідача - Зубаря М.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Донецькій області про визнання незаконним наказу від 22.06.2017 № 203-ос в частині зниження та установлення надбавки в розмірі 1% посадового окладу, визнання дій та бездіяльності незаконними та зобов'язання вчинити певні дії.
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Служби безпеки України в Донецькій області (далі за текстом - УСБУ в Донецькій області, Управління), в якому позивач (з урахуванням уточнень) просить суд:
- визнати наказ Управління Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення ОСОБА_1 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24 - незаконним;
- визнати дії Управління Служби безпеки України в Донецькій області, пов'язані з умисною не виплатою ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з липня 2016 року по липень 2017 року, а також грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016 - незаконними;
- визнати бездіяльність Управління Служби безпеки України в Донецькій області в частині невиконання п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої Наказом СБУ від 14.10.2008 №772 - незаконною;
- зобов'язати відповідача: нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 01.08.2017 в розмірі 141175,31 грн., заборгованість з грошової винагороди за участь в АТО за період з 01.12.2015 по 24.01.2016 в розмірі 29196,15 грн., судові витрати в розмірі 6000 грн., моральну шкоду в розмірі 75000 грн., на загальну суму - 251371,46 грн.
Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 з 1992 року проходив службу в органах Служби безпеки України, останню посаду яку займав - начальник відділу спеціального зв'язку УСБУ в Донецькій області, з якої переведений у розпорядження керівника Управління 22.01.2016. Як зазначив позивач, з 01.12.2015 йому не нараховувалась грошова винагорода за участь в АТО, а з 01.07.2016 зупинили виплати 100% грошового забезпечення з невідомих причин за відсутності дисциплінарних стягнень. Крім того зазначив, що він виконував всі свої функціональні обов'язки, проте з 01.08.2016 не отримував грошове забезпечення оскільки строк перебування у розпорядженні закінчився 20.06.2016, а виплата грошового забезпечення особам, у яких закінчився строк перебування у розпорядженні можлива лише за рішенням Голови СБУ на підставі вмотивованого рапорту начальника Управління, який був направлений лише 23.05.2017, про що свідчить бездіяльність з боку начальника Управління. Рапорти про переведення позивача на інше місце служби керівництвом розглянуті не були. Наказом №203-ос від 22.06.2017 позивачу значно занижена премія з 247% до 1%, надбавка за виконання особливо важливих завдань за час проходження служби зменшена на 99%, надбавка за оперативно-розшукову діяльність (ОРД) зменшена на 49% (з 50% до 1%), надбавка за службу в умовах режимних обмежень - 20% знята повністю, надбавка за стаж на шифрувальній роботі знята - 10%. Так, позивач зазначив, що даний наказ прийнятий 22.06.2017, а виплати занижені з 01.08.2016, що є незаконним та порушує приписи ст.ст. 57, 58 Конституції України. Крім того позивач зауважив, що з 15.07.2014 по 24.01.2016 він приймав безпосередню участь в АТО на підставі наказів керівництва СБУ, з 25.01.2016 позивач перебував у відпустці, проте 09.02.2016 був виключений зі складу осіб, що беруть участь в АТО з 01.01.2016, однак за період з 01.12.2015 по 31.12.2015 грошова винагорода за участь в АТО також виплачена не була, тому вважає, що за безпосередню участь в АТО Управління повинно нарахувати та виплатити дану грошову винагороду за період з 01.12.2015 по 25.01.2016, тобто до моменту виходу у відпустку та складає суму в розмірі 29196,15 грн. Також, у судовому засіданні позивач наполягав на відшкодуванні моральної шкоди у розмірі 75000 грн., у зв'язку з не виплатою грошового забезпечення, грошової винагороди, бездіяльністю керівництва Управління та залишення членів сім'ї позивача без засобів для існування, а також постійних відмов керівництва у виплатах матеріальної допомоги, оплати за житло та ліків для дружини, що призвело до великих моральних страждань позивача та членів його родини. Крім того, просив стягнути з відповідача суму за надання юридичних послуг у розмірі 6000 грн., тобто, позивач вважає, що загальна сума заборгованості перед ним у відповідача складає 251371,46 грн.
У судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали та наполягали на його задоволенні в повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у письмових запереченнях, згідно яких зазначив, що наказом Голови СБ України №1485-ос від 31.12.2015 ОСОБА_1 зарахований у розпорядження начальника УСБУ в Донецькій області за підпунктом «б» (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) пункту 48 Положення по посаді начальника відділу. Строк перебування позивача у розпорядженні начальника Управління закінчився 20.06.2016. На виконання вимог пункту 48 Положення та пункту 4.9 Інструкції №772 наказом начальника Управління від 04.04.2016 №106-ос полковник ОСОБА_1 був підпорядкований помічнику начальника Управління (з господарської діяльності) - начальнику відділу господарського забезпечення. Управлінням приймались всі необхідні заходи щодо призначення позивача на відповідну посаду, зокрема, проводились співбесіди з позивачем, направлялись листи для розгляду кандидатури ОСОБА_1 на заміщення вакантних посад по підрозділам СБ України та Управлінь в областях, проте до теперішнього часу рішення щодо погодження прийнято не було. За інформацією фінансового відділу Управління, з 01.08.2016, після надходження до Управління наказу СБ України від 05.07.2016 №344/дск, яким внесено зміни до Інструкції №35/дск, виплата грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 не здійснювалась, оскільки 20.06.2016 закінчився строк його перебування у розпорядженні. 23.05.2017 т.в.о. начальника Управління підписано мотивований рапорт на ім'я Голови СБУ щодо виплати грошового забезпечення позивачу після закінчення строків перебування у розпорядженні, на підставі рапорта начальника Управління (з господарської діяльності) - начальника відділу господарського забезпечення, у підпорядкуванні якого знаходиться позивач. За результатами прийнятого рішення на адресу Управління надійшла доповідна записка начальника УРОС СБ України з резолюцією Голови СБ України «До наказу», щодо здійснення виплати з 01.08.2016 полковнику ОСОБА_1 грошового забезпечення та встановлення з 01.08.2016 відповідно до Інструкції №35 надбавки згідно з пунктом 2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, надбавки згідно з пунктом 2.3.5 в розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з пунктом 2.3.34 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років. Тобто, відповідач зазначив, що рішення прийнято Головою СБ України, а не керівництвом Управління. Позивачу встановлено надбавку в розмірі 1% з урахуванням виконуваних ним завдань. Індивідуальні розміри надбавок та преміювання не обмежуються мінімальними розмірами та встановлюються за рішенням керівника органу СБ України. Також зазначено, що чинне законодавство не містить в собі приписів щодо виплати військовослужбовцям надбавок та преміювання у максимально визначених розмірах. Крім того, представник відповідача зауважив, що до 31.12.2015 позивач брав участь в АТО, проте з 01.01.2016 була відсутня необхідність у залученні позивача до АТО, оскільки він фактично не був задіяний та не брав безпосередньої участі в забезпеченні її проведення, тому наказом від 09.02.2016 припинено залучення позивача до участі в АТО з 31.12.2015, тому вважає позовні вимоги в цій частині також безпідставними. Щодо стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 75000 представник зазначив, що позивачем не надано обґрунтованих доказів на підтвердження існування такої шкоди, тому вважає таку вимогу необґрунтованою. Крім іншого, представник відповідача заявив клопотання про залишення позовних вимог в частині визнання дій УСБУ, що пов'язані з умисною невиплатою ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з липня 2016 року по травень 2017 року, а також грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016 незаконними - без розгляду, у зв'язку з пропуском строку звернення до суду із даними позовними вимогами. Просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, розглянувши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд -
Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу 01.08.1985 по 09.09.1991 року, в органах СБУ з 24.11.1992 року по теперішній час. ( а.с.10)
Наказом Голови СБ України від 04.08.2014 року №1498-ос полковник ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника відділу спеціального зв'язку Управління СБ України в Донецькій області, на якій проходив службу до 31.12.2015 року.
Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 20.11.2014 року №060 полковник ОСОБА_1 був залучений до участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014. Наказом керівника АТЦ при СБУ від 04.12.2014 року № 0187 полковник ОСОБА_1 був повторно залучений до участі в АТО з 01.11.2014 року.
Згідно довідки, виданої заступником начальника ВКЗ Управління СБ України в Донецькій області від 07.08.2017 року ОСОБА_1 до пільгового стажу зараховані періоди участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014 та з 01.11.2014 по 14.08.2015, з 06.09.2015 по 30.11.2015. ( а.с.67).
Полковнику ОСОБА_1 остаточно припинено участь в АТО наказом керівника АТЦ при СБ України від 09.02.2016 року №09 з 31.12.2015 (а.с.101-103).
Наказом Голови СБ України від 31.12.2015 року №1485-ос полковник ОСОБА_1 звільнений з посади начальника відділу спеціального зв'язку та зарахований у розпорядження начальника управління СБ України в Донецькій області (а. с. 59).
Полковнику ОСОБА_1 наказом начальника Управління від 22.01.2016 №21-ос була надана частина щорічної основної відпустки за 2015 рік строком 24 календарні дні та щорічна основна відпустка за 2016 рік строком 46 календарних днів, з урахуванням 1 святкового дня, тобто відпустка загальною тривалістю 70 календарних днів, з 25 січня по 03 квітня 2016 року включно (а.с. 66).
20.02.2016 року позивача залучено до проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях з 01.01.2016. Проте, ОСОБА_1 до вказаного наказу включено помилково, у зв'язку із чим внесені зміни наказом керівника АТЦ при СБУ №013 від 12.03.2016, а саме виключивши його з наказу №011 від 20.02.2016 (а.с.100-103).
Наказом начальника Управління СБ України в Донецькій області від 04.04.2016 року №106-ос полковника ОСОБА_1 підпорядковано помічнику начальника Управління - начальнику ВГЗ (а.с.59)
На підставі наказу начальника Управління СБ України в Донецькій області №107-ос від 05.04.2016 року продовжено термін перебування позивача у розпорядженні начальника управління на час його перебування у щорічних відпустках строком на 70 календарних днів, тобто до 09.06.2016 року. ( а.с.60).
Відповідно до вимог п.4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 14.10.2008 № 772 організовано підбір відповідних посад в інших органах СБ України, з урахуванням фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я ОСОБА_1 (лист реєстр.№56/9-1100дск від 05.04.2016).
Як вбачається з заперечень відповідача, наданих у судовому засіданні, з УРОС СБ України надійшов список вакантних посад від начальника сектору до начальника відділу у підрозділах Центрального управління, регіональних органах та закладах СБ України (реєстр.№ 11/2-4707 від 04.05.2016 вх.№559дск від 13.05.2016 для вирішення питання щодо подальшого використання полковника ОСОБА_1 .
Після ознайомлення 13.05.2016 року позивача з вищевказаним списком вакантних посад, враховуючи висловлене позивачам прохання щодо призначення, відділом кадрового забезпечення Управління направлено відповідні листи для розгляду кандидатури полковника ОСОБА_1 на заміщення вакантних посад. Проте, після опрацювання вищезазначених листів в підрозділах центрального управління надійшли відповіді, щодо непогодження питання подальшого використання позивача на вакантних посадах.
Наказом начальника управління від 17.05.2017 року №197/дск були затверджені функціональні обов'язки полковника ОСОБА_1 на період перебування в розпорядженні. (а.с.61-62).
Крім того, на підставі довідки про випадок тимчасової непрацездатності військовослужбовця від 17.05.2016 року №116 наказом начальника Управління СБ України в Донецькій області від 27.05.2016 № 181-ос полковнику ОСОБА_1 продовжено термін перебування у розпорядженні на час його перебування на лікарняному строком 11 календарних днів з 10 червня по 20 червня 2016 року (а.с.63).
Заступником начальника Управління - начальником ГВБКОЗ Управління СБ України в Донецькій області, в присутності помічника начальника відділу кадрового забезпечення, 17.05.2016 проведено бесіду з полковником ОСОБА_1 . Відповідно до листа бесіди, ще 21.01.2016 року позивач був ознайомлений з наказом про зарахування у розпорядження начальника Управління. В ході бесіди доведені його права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, а також його функціональні обов'язки (а.с 68-69).
Згідно довідки №15/130 щодо грошового забезпечення за період з січня 2016 по липень 2016 року включно ОСОБА_1 було виплачено грошове забезпечення в повному обсязі (123306,16 грн.) З 1 серпня 2016 року, виплата грошового забезпечення позивачу не здійснювалась, оскільки 20.06.2016 року строк перебування його у розпорядженні закінчився (а.с.70-71).
Щодо виплати горошової винагороди за участь в АТО, судом встановлено, що з січня 2015 по листопад 2015 року ОСОБА_1 нараховані в повному обсязі грошові кошти. У період з грудня 2015 року по січень 2016 року виплати не здійснювались (а.с.71).
04.05.2017 року позивач звернувся з рапортом до т.в.о начальника Управління СБ України в Донецькій області для надання роз'яснень, щодо строків подання мотивованого рапорту Голові СБУ, в результаті чого не здійснювалась виплата грошового забезпечення, щодо не залучення позивача до списків учасників АТО з квітня 2016 року та невиплати ОСОБА_1 винагороди, яка передбачена за участь в АТО.
22.05.2017 року помічник начальника Управління - начальник відділу господарського забезпечення, у підпорядкуванні якого знаходиться ОСОБА_1 подав на ім'я т.в.о. начальника управління рапорт, яким доповів, що під час перебування у розпорядженні начальника Управління обов'язки, які були покладені на ОСОБА_1 , останній виконував не в повному обсязі. Не проявляв достатньої ініціативи в службовій діяльності, потребував постійного контролю з боку керівництва. Фактично не приймав участь у робочому процесі в підрозділі, самоусунувся від виконання покладених на нього обов'язків.
На звернення (рапорт) позивача від 04.05.2017 року, 23.05.2017 року управлінням СБ України надано відповідь, яка обгрунтована тим, що по-перше у разі закінчення перебування військовослужбовця у розпорядженні виплата грошового забезпечення здійснюється за рішенням Голови СБ України на підставі вмотивованого рапорту. По-друге, залучення ОСОБА_1 до проведення АТО не здійснювалось, оскільки була відсутня необхідність (а.с.79-80)
23.05.2017 року т.в.о начальника Управління підписано мотивований рапорт на ім'я Голови СБ України щодо виплати грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 після закінчення строків перебування в розпорядженні.
За результатами прийнятого рішення на адресу Управління надійшла доповідна записка начальника УРОС СБ України з резолюцією голови СБ України «до наказу», щодо здійснення виплати з 01.08.2016 року полковнику ОСОБА_1 грошового забезпечення та встановлення з 01.08.2016 року, відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України надбавки згідно з п.2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, надбавки згідно п.2.3.5. в розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з п.2.3.24 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.
22.06.2017 на підставі доповідної записки начальника УРОС СБ України прийнято наказ №203-ос про виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення з 1 серпня 2016 року та встановити надбавку згідно з п.2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років, надбавку згідно п.2.3.5. в розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з п.2.3.24 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.
Відповідно до довідки №15/142 у липні 2017 року позивачу нараховане та виплачене грошове забезпечення у розмірі 36399,99 грн. за період з липня 2016 липень 2017 з урахуванням прийнятого наказу (а.с.76).
У липні 2017 року організовано повторний підбір відповідних посад у системі СБ України з урахуванням кваліфікаційних вимог для полковника ОСОБА_1
27.07.2017 до Управління СБ України в Донецькій області надійшов перелік вакантних посад, з яким позивач був ознайомлений 02.08.2017.
Суд, розглянувши матеріали адміністративної справи, вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Стосовно позовної вимоги щодо визнання наказу Управління Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення ОСОБА_1 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24 - незаконним, суд зазначає наступне.
Одним із базових нормативно-правових актів, які предметно врегульовують дане питання, є Постанова Кабінету Міністрів України “Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб” №1294 від 07.11.2007 року. Пункт 1 даної Постанови визначає, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Порядок виплати такого забезпечення визначається відповідним відомчим органом, в структурі якого військовослужбовець проходить військову службу, тобто - Службою Безпеки України.
Зі змісту оскаржуваного наказу №203-ос, вбачається, що позивачу встановлено виплату надбавок згідно з пунктами 2.3.2, 2.3.5, 2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК.
Судом витребовано та досліджено витяг з Наказу від 23.01.2008 №35/ДСК (примірник №17; для службового користування) (далі іменується Наказ №35/ДСК) (а.с.87-93).
Так, пунктом 2.3.2 Наказу №35/ДСК «Надбавка за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби» встановлено, що надбавка за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби військовослужбовцям СБ України установлюється в розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років залежно від виконуваних ними завдань, а саме: за безпосереднє здійснення заходів, повязаних з виконанням завдань державної безпеки; за виконання спеціальних завдань, пов'язаних з антитерористичною діяльністю; за службу на посадах слідчих; за безпосереднє розроблення, проведення експертизи проектів нормативно-правових актів, що передбачено положеннями про відповідні структурні підрозділи. Зазначена надбавка для одного військовослужбовця встановлюється за однією з указаних підстав, а її граничний розмір не повинен перевищувати 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (п. 2.3.2.1) Персональний розмір надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом (п. 2.3.2.2).
Пунктом 2.3.5 Наказу №35/ДСК «Надбавка військовослужбовцям, які провадять оперативно-розшукову чи контррозвідувальну діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади і оперативно-службову діяльність» встановлено, що
військовослужбовцям, які провадять оперативно-розшукову, контррозвідувальну, оперативно-службову діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади, виплачується надбавка у розмірі до 50 відсотків посадового окладу (п. 2.3.5.1). Персональний розмір указаної надбавки встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом (п.2.3.5.2).
Пунктом 2.3.24 Наказу №35/ДСК «Преміювання» встановлено, що начальники органів, підрозділів, закладів та установ СБ України мають право щомісяця в межах фонду преміювання преміювати військовослужбовців за їх особистий вклад у загальний результат роботи. Виплата премій військовослужбовцям, зменшення її розміру або позбавлення у повному обсязі здійснюється за наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України. У мотивованих рапортах про зменшення розмірів премії чи її позбавлення зазначаються конкретні причини, які стали підставою для цього.
Суд зазначає, що усі вказані вище пункти Наказу №35/ДСК містять вимогу щодо наявності вмотивованих рапортів із зазначення конкретних причин позбавлення надбавок та премії. Зі змісту оскаржуваного наказу №203-ос вбачається, що підставою для його винесення слугував рапорт на ім'я Голови СБ України від тимчасово виконуючого обов'язки начальника Управління від 23.05.2017 року.
Суд зауважує, що оскаржуваний Наказ Управління СБ України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 року виданий на виконання резолюції Голови СБ України на підставі доповідної записки начальника УРОС СБ України від 06.06.2017 року №11/2/5961к.
Зважаючи на те, що премія є додатковим видом грошового забезпечення військовослужбовця, що фактично є заохочувальним засобом за старанність, розумну ініціативу та сумлінне виконання службових обов'язків, доцільність нарахування та розмір якої визначаються керівником відносно кожного військовослужбовця у конкретному випадку, слід дійти висновку про наявність у відповідача виключних повноважень щодо визначення розміру такої для позивача з врахуванням положень наказу СБУ № 35/ДСК від 23.08.2008 року «Про затвердження Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ».
Аналіз норм Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади за даних обставин.
Враховуючи обумовлене, суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Аналогічна позиція, викладена в постанові Пленуму Верховного суду України №13 від 24.10.2008 відповідно до якої, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які не належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.
За таких обставин, з огляду на те, що відповідач наділений дискреційними повноваженнями з питань призначення та виплати розміру преміювання військовослужбовців, суд не вправі перебирати на себе функції вказаного суб'єкта владних повноважень. При цьому, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
Отже, суд приходить до висновку, що наказ №203-ос від 22.06.2017 прийнятий в межах дискреційних повноважень Управління СБ України в Донецькій області та діючого законодавства України, тому дана позовна вимога не підлягає задоволенню.
Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 01.08.2017 в розмірі 141175,31 грн., яка пов'язана із зменшенням встановленої премії, також не підлягає задоволенню. По-перше, грошова винагорода за вказаний період Управлінням була сплачена, що підтверджується довідками №15/142, 15/130 у розмірі 36399,99 грн. (а.с.76). По-друге, сплата різниці між окладом станом на червень 2016 року у розмірі 12225,63 грн та станом на липень 2016 року у розмірі 2493,58 грн, не підлягає сплаті, оскільки залежить від преміювання, що належить до виключних повноважень державного органу.
Щодо позовної вимоги про визнання дії Управління Служби безпеки України в Донецькій області, пов'язаної з умисною не виплатою ОСОБА_1 грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016 - незаконними, суд вважає необхідним зазначити наступне.
Представником відповідача також заявлено клопотання щодо залишення без розгляду позовної вимоги, пов'язаної з умисною невиплатою ОСОБА_1 грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016, у зв'язку з пропуском позивачем строку звернення до суду, суд зазначає наступне.
Згідно з вимогами статті 2 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР в структуру заробітної плати входять:
Основна заробітна плата. Це - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов'язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата. Це - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Таким чином, винагорода за участь в АТО, яка має виплачуватися за весь період безпосередньої участі в АТО, є винагородою, що має постійний характер, входить до структури заробітної плати, і відповідно, є її складовою.
Згідно з частиною другою статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 15.10.2013 № 8-рп/2013 у справі № 1-13/2013 в аспекті конституційного звернення положення частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України у системному зв'язку з положеннями статей 1, 12 Закону України Про оплату праці від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР зі змінами необхідно розуміти так, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
Відповідно до пункту 2.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 поняття заробітна плата і оплата праці, які використано у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов'язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов'язків. Під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 Кодексу законів про працю України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових відносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат. У разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
З огляду на наведене, під час розгляду справ про стягнення на користь осіб, які перебувають (перебували) на публічній службі, заробітної плати (зокрема, винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції, яка є складовою грошового забезпечення) застосовані положення частини другої статті 233 КЗпП України, а не частини третьої статті 99 КАС України, тобто строки звернення до суду у цій категорії справ не застосовуються.
Проте, відповідні позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.2003 року № 638-VI, Постановою Кабінету Міністрів України № 158 від 04.06.2014 року «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету, постановою Кабінету Міністрів України» від 31.01.2015 року №24 “Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій”, наказом Міністерства оборони України від 02.02.2015 року №49.
Законом України “Про боротьбу з тероризмом” (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) № 638-VI визначено, що антитерористична операція-це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.
Згідно ст. 5 вказаного Закону Служба безпеки України здійснює боротьбу з тероризмом шляхом проведення оперативно-розшукових та контррозвідувальних заходів, спрямованих на запобігання, виявлення та припинення терористичної діяльності, у тому числі міжнародної; збирає інформацію про діяльність іноземних та міжнародних терористичних організацій; провадить у межах визначених чинним законодавством повноважень виключно з метою отримання упереджувальної інформації у разі загрози вчинення терористичного акту або при проведенні антитерористичної операції оперативно-технічні пошукові заходи у системах і каналах телекомунікацій, які можуть використовуватися терористами; забезпечує через Антитерористичний центр при Службі безпеки України організацію і проведення антитерористичних заходів, координацію діяльності суб'єктів боротьби з тероризмом відповідно до визначеної законодавством України компетенції; здійснює досудове розслідування злочинів, пов'язаних з терористичною діяльністю; ініціює питання накладення на невизначений строк арешту на активи, що пов'язані з фінансуванням тероризму та стосуються фінансових операцій, зупинених відповідно до рішення, прийнятого на підставі резолюцій Ради Безпеки ООН, зняття арешту з таких активів та надання доступу до них за зверненням особи, яка може документально підтвердити потреби в покритті основних та надзвичайних витрат; забезпечує у взаємодії з розвідувальними органами України безпеку від терористичних посягань установ України за межами її території, їх співробітників та членів їхніх сімей.
Пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 158 від 04.06.2014 року “Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету” (що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що за безпосередню участь в антитерористичних операціях, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення цих об'єктів у разі захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою військовослужбовцям, у тому числі строкової військової служби, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, резервістам та працівникам (невійськовослужбовцям) льотного, льотно-підйомного, інженерно-технічного складу авіації Національної гвардії і Державної прикордонної служби, водіям автотранспортних засобів Національної гвардії і Державної прикордонної служби починаючи з 1 травня 2014 р. виплачується винагорода в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення та заробітної плати, але не менш ніж 3000 гривень, у розрахунку на місяць.
У відповідності до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 року №24 “Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій” (чинної до 21.01.2016 року) установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у відсотках місячного грошового забезпечення.
Розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. У разі коли військовослужбовець, особа рядового або начальницького складу, що брали безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця, розмір винагороди визначається пропорційно дням участі виходячи з її розміру, що становить не менш як 3 тис. гривень.
Згідно п. 2 даної постанови військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам виплачуються додаткові винагороди за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.
Пунктом 3 вказаної постанови затверджено розмір винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 1; розмір додаткових винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 2.
Відповідно до п.6 постанови визнано таким, що втратив чинність, пункт 2 постанови Кабінету Міністрів України від 4 червня 2014 р. № 158 “Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2014 рік, та виділення коштів з резервного фонду державного бюджету” у частині виплати військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу винагороди в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менш як 3 тис. гривень, у розрахунку на місяць.
Наказом Міністерства оборони України від 02.02.2015 року №49 “Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій” затверджено Порядок та умови виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду (був чинний до 18.03.2016 року).
Згідно п. 6 розділу 1 даного Порядку виплата винагород військовослужбовцям здійснюється за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду, визначених додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 січня 2015 року № 24 “Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій”.
Пунктами 1, 2, 3, 7 розділу ІІ вказаного Порядку передбачено, що військовослужбовцям (крім резервістів) у період мобілізації (у тому числі часткової) або з моменту введення воєнного стану та до дати завершення демобілізації або закінчення (скасування) воєнного стану, у період проведення АТО за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою виплачується винагорода у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення.
Розмір винагороди визначається, виходячи з розміру посадового окладу (у тому числі посадового окладу за посадою, до тимчасового виконання обов'язків (завдань) за якою допущено військовослужбовця), окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії, та повинен становити не менш як 3000 гривень на місяць. У разі участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця розмір винагороди визначається пропорційно дням участі, виходячи з її розміру, що становить не менш як 3000 гривень.
Винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у пункті 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу АТО).
Безпосередня участь у відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою підтверджується:
журналом бойових дій (журналом ведення оперативної обстановки);
бойовим донесенням (підсумковим, терміновим та позатерміновим), рапортом керівника підрозділу, який виконував завдання.
Крім того, підтвердними документами є:
бойовий наказ командира військової частини для виконання поставлених завдань охорони об'єктів (несення служби на блокпостах, звільнення об'єктів, які захоплені, тощо), письмовий наказ командира військової частини, який виконував завдання;
запис у книзі прикордонної служби підрозділу охорони державного кордону про виконання завдань прикордонними нарядами щодо відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою;
постова відомість під час охорони об'єкта (блокпоста, базового табору, складу ракетно-артилерійського озброєння, польового парку тощо), де визначені особовий склад, який залучається до охорони, час, місце, порядок виконання завдань, книга служби нарядів та подій, що відбувалися.
З аналізу наведених норм вбачається, що зарахування особи до списку осіб, що безпосередньо беруть участь у проведенні антитерористичних операцій, здійснюється на підставі відповідних наказів командирів (штабу АТО), в яких зазначається про дату початку такої участі та дату фактичного завершення такої участі. Потім, на підставі вмотивованого рапорту керівника структурного підрозділу, де проходить службу особа, Управлінням СБ України в Донецькій області видається відповідний наказ, який, в свою чергу, є підставою для нарахування грошової винагороди особам рядового і начальницького складу, зокрема, Управління, призначеної за безпосередню участь у проведенні АТО.
Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року № 18 “Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських” установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Генеральної прокуратури України, особам рядового і начальницького складу Державної пенітенціарної служби, Державної служби з надзвичайних ситуацій та поліцейським за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та Міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень. Розміри винагороди визначаються пропорційно часу участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.
З огляду на наведене, суд критично ставиться до посилань позивача на визначення ним загального періоду своєї участі в антитерористичній операції з дати його зарахування до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, оскільки проміжок часу з 20.11.2014 по 24.01.2016 року є загальним періодом, що визначає участь позивача в проведенні антитерористичної операції, проте без надання будь-яких доказів, що підтверджували б виконання спеціальних завдань.
Окрім цього, відповідно до наказу керівника АТЦ при СБУ №013 від 12.03.2016 визначено що, з 01.01.2016 позивача помилково залучено до осіб, які беруть участь в АТО.
Натомість, згідно наданих відповідачем пояснень за період з 01.12.2015 року по 31.12.2016 року відсутні підтверджуючі документи щодо безпосередньої участі ОСОБА_1 у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, у зв'язку з чим винагорода за безпосередню участь в таких заходах за вказаний період позивачу не нараховувалась.
Будь-яких належних доказів, які б підтверджували участь позивача у проведенні антитерористичної операції в цей період до суду не надано, як і не зазначено про їх існування.
Отже, вимога про визнання дій щодо умисної невиплати грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016 року, а також зобов'язання нарахувати та виплатити заборгованість з грошової винагороди у розмірі 29196,15 грн. - не підлягає задоволенню.
Щодо визнання бездіяльності Управління Служби безпеки України в Донецькій області в частині невиконання п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої Наказом СБУ від 14.10.2008 №772 - незаконною суд зазначає наступне.
Згідно зі статтею 19 Закону України "Про Службу безпеки України" кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.
Статтею 20 Закону України "Про Службу безпеки України" встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.
Підпунктом «б» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262 (далі - Положення), передбачено, що у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів допускається зарахування військовослужбовців СБУ у розпорядження прямих начальників до 3 місяців.
Згідно із абзацом 1 пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 14.10.2008 №772 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014 (далі - Інструкція), зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у СБУ або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку із зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів) відповідно до актів законодавства України та нормативно-правових актів чи інших розпорядчих документів СБУ, якими визначаються мета, зміст та терміни проведення цих заходів.
Таким чином, підставою для зарахування військовослужбовця у розпорядження за підпунктом "б" пункту 48 Положення є не лише скорочення штатів (тобто певних посад, як то стверджує позивач), а й проведення організаційних заходів відповідно до розпорядчих документів СБУ.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач перебував у розпорядженні начальника Управління з 05.04.2016 по 20.06.2016 та за ним зберігалось матеріальне та грошове забезпечення всіх видів, що підтверджується довідками Управління СБ України в Донецькій області.
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні прямого начальника (командира), а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби. Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження прямих начальників (командирів) наказами по особовому складу начальників, які мають право призначення на ці посади. Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в основній та встановлених законодавством додаткових відпустках із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається. За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством (п.48 Положення).
Пунктом 4.10 Інструкції визначено, що з військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов'язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини “Особова справа” матеріалів особової справи військовослужбовця. Відповідна бесіда була проведена зі ОСОБА_1 17.05.2016, що підтверджується листом бесіди.
При комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються, або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв'язку з проведенням організаційних заходів. Їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції.
У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається та затверджується їх керівниками висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби.
Відповідно до матеріалів справи, відповідачем організовано підбір відповідних посад в інших органах СБ України, з урахуванням фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я ОСОБА_1 (лист реєстр.№56/9-1100дск від 05.04.2016). Позивач був ознайомлений зі списком вакантних посад, враховуючи висловлене позивачем прохання щодо призначення, відділом кадрового забезпечення Управління направлено відповідні листи для розгляду кандидатури полковника ОСОБА_1 на заміщення вакантних посад. Проте, після опрацювання вищезазначених листів в підрозділах центрального управління, надійшли відповіді щодо непогодження питання подальшого використання позивача на вакантних посадах.
У липні 2017 року організовано повторний підбір відповідних посад у системі СБ України з урахуванням кваліфікаційних вимог для полковника ОСОБА_1 27.07.2017 до Управління СБ в Донецькій області надійшов перелік вакантних посад, з яким позивач був ознайомлений 02.08.2017.
Отже, суд приходить до висновку, щодо відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання бездіяльності Управління Служби безпеки України в Донецькій області в частині невиконання п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої Наказом СБУ від 14.10.2008 №772 - незаконною, оскільки всі можливі заходи для підбору посади полковнику ОСОБА_1 були здійснені відповідно до вимог діючого законодавства.
Позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, також не підлягають задоволенню з наступних підстав.
За змістом статей 23 та 1167 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок душевних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до підпункту 2 частити третьої статті 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Згідно з роз'ясненнями постанови Пленумом Верховного Суду України від 32 березня 1995 року №4 (із змінами і доповненнями від 25 травня 2001 року № 5) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд у таких спорах повинен з'ясувати чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Додатково суд зазначає, що відповідно до копії видаткового ордеру благодійної організації «Офіцери», доданого до матеріалів справи, позивачу було видано 6440,00 грн. безповоротньої фінансової допомоги (а.с.226). Також, відповідно до довідки начальника фінансового відділу 2 управління від 12.12.2017 року, у жовтні поточного року за рапортом ОСОБА_1 від 03.10.2017 року йому було виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення в суммі 2493,58 грн. та матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань у розмірі 1600,00 (а.с.221).
За змістом частини 1 статті 70 і статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивач не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та завданням йому моральної шкоди, що виразилася у вигляді погіршення фізичного здоров'я, душевних стражданнях, змінах в способі життя, тривалості протиправних дій зі сторони відповідача.
Згідно частин 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього кодексу.
Приймаючи до уваги викладені обставини, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Вирішення питання про розподіл судових витрат суд здійснює з урахуванням положень ч. 1 ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України, якою передбачено, що суд присуджує всі здійснені позивачем судові витрати з Державного бюджету України лише у разі, коли судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень.
Таким чином, судові витрати, понесені позивачем не підлягають стягненню з Державного бюджету України.
Повний текст постанови складений та підписаний 18 грудня 2017 року.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 8-11, 94, 99, 158-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Донецькій області про визнання незаконним наказу від 22.06.2017 № 203-ос в частині зниження та установлення надбавки в розмірі 1% посадового окладу, визнання дій та бездіяльності незаконними та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.
Постанова прийнята в нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 13.12.2017 у присутності позивача та представників сторін. Повний текст постанови буде виготовлений у відповідності до ст. 160 КАС України.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено Кодексом адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Суддя Голошивець І.О.