12 грудня 2017 рокусправа № 320/7247/17(2-а/320/296/17)
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Дадим Ю.М.
судді: Уханенка С.А. Богданенка І.Ю.
за участю секретаря судового засідання: Сколишева О.О.,
за участю:
представника позивача: ОСОБА_1
представника відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3А,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро апеляційну скаргу Мелітопольського міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області на постанову Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 жовтня 2017 року за позовом Гочебелер Саліха до Мелітопольського міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання дій протиправними та скасування постанови і рішення, -
Позивач звернувся з позовом, в якому просив: визнати дії відповідача, щодо складання Протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина ОСОБА_4 Гочебелер Саліха ПР МЗП 136207 від 27.09.2017 р. за ч.1 ст.203 КУпАП; Постанови ПН МЗП 136207 від 27.09.2017 р. про застосування стягнення доГочебелер Саліха, Рішення №42 від 27.09.2017 р. «Про примусове повернення за межі України Гочебелер Саліха, та заборону в'їзду на територію України строком на три роки, до 27.07.2020 р. » - протиправними, а відповідно скасувати їх як незаконні.
Постановою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 жовтня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправними дії працівників Мелітопольського міського відділу Управління Державної міграційної Служби України в Запорізькій області, щодо складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина ОСОБА_4 Гочебелер Саліха ПР МЗП 136207 від 27.09.2017 р. за ч.1 ст.203 КУпАП; постанови ПН МЗП 136207 від 27.09.2017 р. про застосування стягнення до Гочебелер Саліха, рішення №42 від 27.09.2017 р. «Про примусове повернення за межі України Гочебелер Саліха, та заборону в'їзду на територію України строком на три роки, до 27.07.2020 р.». Постанову ПН МЗП 136207 від 27.09.2017 р. про застосування стягнення до Гочебелер Саліха, рішення №42 від 27.09.2017 р. «Про примусове повернення за межі України Гочебелер Саліха, та заборону в'їзду на територію України строком на три роки, до 27.07.2020 р.», - скасовано.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , посилаючись на порушенням судом норм матеріального та процесуального права, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є громадянином ОСОБА_5 ОСОБА_4, останній раз прибув до України через контрольно- пропускний пункт «Запоріжжя» 23 травня 2017 р., що підтверджується відповідною відміткою в паспорті громадянина. (а.с. 6-8).
В Запорізькій області позивач має приватні комерційні справи, має певні соціальні зв'язки, являючись засновником Мелітопольського підприємства ТОВ «ІБ-СА.ПРОМ», проживає в цивільному шлюбі з мешканкою м. Мелітополя , проживає в орендованій ним квартирі .
З 17.08.2017 р. позивач знаходився на амбулаторному лікуванні в Мелітопольській міській лікарні №1, з діагнозом «Гострий тендовагініт правої голені, застаріла міжмишична гематома, міозит правої голені, больовий синдром». Лікування завершено лише 25.09.2017 р., що підтверджується Випискою медичної карти амбулаторного хворого від 29.09.2017 р. /а.с.13/.
27 вересня 2017 року Мелітопольським міським відділом Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій складено протокол про адміністративне правопорушення відносно позивача, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 9).
Постановою Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області від 27 вересня 2017 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 10).
27.09.2017 року керівником Мелітопольського міського відділу міграційної служби України прийнято рішення №42 «Про примусове повернення за межі України позивача, та заборону в'їзду на територію України строком на три роки, до 27.07.2020 р. » (а.с.11).
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції посилався на те , що при складанні Протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності ПР МЗП 136207 від 27.09.2017 р., Постанови про застосування стягнення ПН МЗП 136207 від 27.09.2017 р., Рішення №42 від 27.09.2017 р. «Про примусове повернення за межі України Гочебелер САліха»., грубо порушені норми ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, а саме-Гочебелер Саліх був позбавлений права на відповідного перекладача, та спеціаліста в області юридичної допомоги.
Позивач був позбавлений права зазначити та довести наявність поважних причин перевищення терміну перебування на території України, а саме- гостра хвороба правої ноги, яка не давала фізичної можливості пересування, та вчиненого злочину відносно позивача по заволодінню оригіналами його документів (про що свідчить заява позивача про скоєння злочину відносно нього, прийнята уповноваженою особою Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області 29.09.2017 року).
Працівники Відповідача повинні були врахувати строк лікування позивача з 17.08.2017 р. по 25.09.2017 р., та продовжити термін законного перебування на термін лікування. Враховуючи термін закінчення перебування на території України 21.08.2017 р., він повинен бути продовжений на 40 діб (термін лікування, підтверджений документально).
Звернутись в серпні 2017 р. за продовженням строку, у позивача не було фізичної можливості в зв'язку з лікуванням.
З такими висновками не погоджується суд апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Позивачем порушені норми п.2.2 Постанови КМУ №150 від 15.02.2012 р. «Про затвердження Порядку продовження строку перебування іноземних громадян на території України». Це є доводами апеляційної скарги відповідача , з якими суд апеляційної інстанції погоджується.
Згідно п.6 Постанови КМУ №150 від 15.02.2012 р. «Про затвердження Порядку продовження строку..» зазначено: Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули: за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в'їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов'язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну.
Згідно ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», зазначено: 1) вимушена зупинка - перебування іноземця або особи без громадянства на території України понад установлений законодавством строк для транзитного проїзду через її територію у зв'язку з надзвичайними обставинами (стихійне лихо, хвороба тощо) за наявності документа, що підтверджує причину та тривалість затримки.
Ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України: 1. Іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання; 12. Іноземці та особи без громадянства, які є засновниками та/або учасниками, та/або бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, зареєстрованої в Україні, та прибули в Україну з метою контролю за діяльністю таких юридичних осіб і отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період дії посвідки.
Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому цією частиною, є наступне: 18. Особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає що у діях позивач є склад правопорушення , передбачений ст. 203 КУпАП і в цій частині відповідач діяв правомірно.
Позивач не довів, що він заздалегідь не міг звернутись за продовженням терміну перебування на Україні, а його хвороба не позбавляла зробити це, оскільки він знаходився на амбулаторному лікуванні.
Крім того, позивач сплати штраф, який був встановлений постановою
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача, і не може взяти до уваги заперечення представника позивача, стосовно того, що позивачу при складанні протоколу не було надано перекладача.
Відповідно до ст. 68 КАС відповідачем був залучений перекладач ОСОБА_6, за національністю «татарин», який володіє татарською, турецькою, українською, російською мовами, який зробив усний переклад, поставив свої підписи в адміністративному матеріалі.
Не погоджується суд апеляційної інстанції з доводами відповідача, стосовно застосування до позивач заборони в'їзду на Україну протягом 3 років.
Задовольняючі позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те ,що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень належить перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, із якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на зазначену норму під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Рішення №42 «Про примусове повернення за межі України Гочебелера Саліха, та заборону в'їзду на територію України строком на три роки, до 27.07.2020 р. » в частині заборони в'їзду позивача на територію України строком на три роки, до 27.07.2020 р. є незаконним.
Рішення прийнято на підставі скоєного правопорушення за ст.203 ч.1 КУпАП, та порушення ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», із застосуванням ст.26 вказаного Закону.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії: - порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; -або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, - або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно ст.13 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Позивач, не підпадає під жодний із зазначених критерієв для застосування до нього надто суворого покарання як заборона в'їзду на території України строком на три роки, до 27.07.2020 р. , що вказує на протиправність винесеного рішення і в цій частині.
Ця правова позиція відображена і в Постанові Пленуму Вищого Адміністративного Суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту,
примусового повернення і примусового видворення іноземця чи
особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із
перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні»№1 від 25.06.2009 р..
Так, в п.18. Постанови зазначено що, при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (3773-17). При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.
Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (3773-17).
Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.
Таким чином, рішення №42 прийнято в порушення вимог , передбачених ч.3ст 2 КАС України, і в цій частині підлягає скасуванню
Керуючись ч.3 ст.160, ст. 195, ст. 196, ст. 198, ст. 202, ст. 205, ст. 207 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Мелітопольського міського відділу Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області - задовольнити частково.
Постанову Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 жовтня 2017 року - скасувати та прийняти нову.
Позовні вимоги Гочебелер Саліха - задовольнити частково.
Скасувати пункт 2 Рішення №42 від 27.09.2017 р в частині заборони в'їзду на територію України. В іншій частині позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий суддя: Ю.М. Дадим
Суддя: С.А. Уханенко
Суддя: І.Ю. Богданенко