Провадження № 11-сс/793/744/17 Справа № 711/10989/17 Категорія: ст. 309 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
18 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2017 року, якою відносно підозрюваного
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого лідером політичної партії «Об'єднання» «Сила Громад», одруженого, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , - фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 ,
застосовано запобіжний захід у вигляді особистої поруки народного депутата України ОСОБА_10 щодо підозрюваного ОСОБА_7 , з метою забезпечення виконання ним покладених на нього процесуальних обов'язків строком на два місяці, тобто до 07 лютого 2018 року, -
07 грудня 2017 року старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 звернувся до суду з клопотанням, погодженим прокурором ОСОБА_6 , в якому просить застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.
В обґрунтування клопотання зазначено, що досудове розслідування здійснюється за обставинами відповідно до яких ОСОБА_7 , будучи призначеним на посаду директора ДП «Агентства розвитку житлово-комунального господарства», маючи вплив на підконтрольне йому ТОВ «Сміла Енергоінвест» та будучи ініціатором розроблення договору «Про спільну діяльність» від 05.05.2010р., у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у період часу з 05.05.2010 по теперішній час організував вчинення злочину, а саме: привласнення коштів, які були ввірені особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, отриманих від здійснення ТОВ «Сміла Енергоінвест» підприємницької діяльності у сфері теплопостачання, пов'язаної з виробництвом, транспортуванням та використанням теплової енергії, направленої на забезпечення теплом споживачів м. Сміла, шляхом керування його підготовкою, яка полягала в організаційних діях, спрямованих на підшукування співучасників, віднайдені засобів та знарядь учинення злочину, усунення перешкод та інших дій щодо умисного створення умов для вчинення злочину та керування безпосереднім вчиненням указаного злочину, яка спрямована на виконання співучасниками об'єктивної сторони злочину, шляхом координації дій між співучасниками, їх інструктаж, визначення послідовності їхніх дій, організаційна діяльність щодо приховування злочину, вчинені за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, за наступних обставин.
По обставинах кримінального провадження ОСОБА_7 , являючись кваліфікованим працівником у сфері житлово-комунального господарства та займаючи різні керівні посади як у приватній, так у державних сферах, достовірно знаючи вимоги Закону України «Про теплопостачання», Постанови Кабінету Міністрів України №1082 від 03.12.2008 «Про питання удосконалення схем розрахунків за використану електроенергію та природний газ» та Постанови Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014 «Про затвердження Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов'язки, маючи прямий вплив на директора ТОВ «Сміла Енергоінвест»» ОСОБА_12 , якого призначені вказану посаду 12.10.2012р., та головного бухгалтера ТОВ «Сміла Енергоінвест» ОСОБА_13 , яку призначено на вказану посаду 18.12.2015, використовуючи їх повноваження як посадових осіб підприємства у період часу з 16.08.2013р. у невстановленому в ході досудового розслідування місці, будучи керівником ТОВ «Агентство муніципального господарства», яке являється співзасновником ТОВ «Комунальні системи України», власником та засновником якого являється Деметра Філіпоу, Республіка Кіпр, м. Нікосія, яке у свою чергу є засновником ТОВ «Сміла Енергоінвест», користуючись обставинами сприятливого валютно-фінансового та фіскального режимів, високим рівнем та законодавчими гарантіями банківської та комерційної секретності, лояльністю державного регулювання реєстрації, оскільки очолюване ним товариство зареєстроване у офшорній зоні, чи через підконтрольних йому невстановлених у ході досудового розслідування службових осіб ТОВ «Комунальні системи України», переслідуючи мету привласнення коштів шляхом перерахування їх на рахунки фізичних та юридичних осіб за угодами, які мають ознаки нікчемності, надавав незаконні вказівки на здійснення привласнення коштів в особливо великих розмірах, які були ввірені директору ТОВ «Сміла Енергоінвест» ОСОБА_12 , головному бухгалтеру цього підприємства ОСОБА_13 та іншим невстановленим у ході досудового розслідування службовим особам.
Внаслідок цього ТОВ «Сміла Енергоінвест» було укладено з AT «Місто Банк» договір про банківське обслуговування програмно-технічного комплексу «Інтернет-банкінг» та банківські розрахункові рахунки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .
У подальшому зазначені банківські реквізити були включені за незаконними вказівками ОСОБА_7 у період часу до 01.03.2014, достовірно знаючи, що кошти за поставлене тепло повинні надходити на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов'язки, що відкриті Товариством в ПАТ «Державний ощадний банк України», вніс зміни в квитанції про сплату за надані послуги, які надіслані ряду споживачів у м. Сміла Черкаської області, зазначивши замість рахунку із спеціальним режимом, рахунки попередньо відкриті ним в AT «Місто Банк» за № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .
У вказаний період часу на рахунки Товариства відкриті в AT «Місто Банк» за надані послуги по постачанню теплової енергії від споживачів м. Сміла Черкаської області надійшли кошти на суму 33 541 253грн, які ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 зазначені кошти були використані в інтересах підконтрольних підозрюваному ТОВ «Сміла Енергоінвест» та ТОВ «Комунальні системи України», шляхом перерахування на раніше відкритий ТОВ «Комунальні системи України» у ПАТ «Укрсоцбанк» розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 за фіктивними та нікчемними правочинами, вчиненими від імені ТОВ «Сміла Енергоінвест».
Крім того, 25.09.2013р. для забезпечення господарської діяльності ТОВ «Сміла Енергоінвест» в ПАТ «Державний ощадний банк України» було відкрито поточний рахунок № НОМЕР_4 , який не являється рахунком зі спеціальним режимом використання та на нього не розповсюджуються норми, визначені Законом України «Про теплопостачання», Постанов Кабінету Міністрів України №1082 від 03.12.2008 та №217 від 18.06.2014.
На зазначений розрахунковий рахунок в період з листопада 2016 року по жовтень 2017 року було зараховано грошових коштів з оплати комунальних платежів від населення на користь «Договір про спільну діяльність від 05.05.10 № 47-2У-уповноважена особа ТОВ «СМІЛА ЕНЕРГОІНВЕСТ» в сумі 4 987 910,13грн., які за незаконними вказівками ОСОБА_7 перераховувались та перераховуються на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «Комунальні системи України» в ПАТ «Укрсоцбанк» за фіктивними та нікчемними правочинами.
Отже, в результаті дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , кошти від споживачів за надані послуги по постачанню теплової енергії у м. Сміла Черкаської області, не надходили на поточні рахунки ТОВ «Сміла Енергоінвест» в ПАТ «Державний ощадний банк України» із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов'язки, а перераховувались на рахунок ТОВ «Комунальні системи України» за фіктивними та нікчемними правочинами, вчиненими від імені ТОВ «Сміла Енергоінвест» за окремими господарськими операціями, які не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені правочинами, здійсненими Товариством при придбанні та продажу товарів (робіт, послуг) та не створили юридичних наслідків таких правочинів, що суперечить інтересам держави, які у подальшому невстановленими службовими особами ТОВ «Комунальні системи України» у період часу з 03.08.2013 по теперішній час за вказівкою ОСОБА_7 були перераховані на рахунки фізичних та юридичних осіб за угодами, що мають ознаки нікчемності і таким чином, ПАТ «Державний ощадний банк України» був позбавлений можливості перераховувати кошти за спожитий ТОВ «Сміла Енергоінвест» газ, чим завдано збитків в особливо великих розмірах гарантованим постачальникам, теплогенеруючим організаціям, теплопостачальним організаціям та теплотранспортуючим організаціям на загальну суму 38 529 163,13грн, що більш ніж у 41 000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
05.12.2017р. ОСОБА_7 вручено письмове повідомлення про підозру, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.191 КК України.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, тобто в організації привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2017 року у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - відмовлено. Застосовано запобіжний захід у вигляді особистої поруки народного депутата України ОСОБА_10 щодо підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення виконання ним покладених на нього процесуальних обов'язків строком на два місяці, тобто до 07 лютого 2018 року.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з можливістю внесення застави в сумі 38 529 163, 13 грн. з покладенням на нього обов'язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що рішення суду про передачу підозрюваного на поруки народному депутату України ОСОБА_10 є незаконним, оскільки останній не викликає довіру, внаслідок того, що є одноособовим володільцем пакету акцій АТ «Місто Банк», через який відбувалося привласнення коштів підозрюваним.
Крім того, прокурор звертає увагу, що на даний час існують ризики, що ОСОБА_7 являється організатором злочину, має широке коло зв'язків, реальну можливість як самостійно, так і через інших осіб, незаконно впливати на свідків, інших не встановлених на цей час осіб, співучасників кримінального правопорушення, з метою примусу останніх до дачі неправдивих показань, або відмови від показань, а також вчинити інші кримінальні правопорушення з метою приховання вже виявленого, знищити, сховати або спотворити будь-які із речей і документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Наявність вказаних ризиків свідчить про неможливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 більш м'якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою. Одночасно, прокурор звертає увагу на тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7 , за ч.5 ст.191 КК України, який є особливо тяжким злочином, та на значний розмір завданих злочином збитків в сумі 38 529 163,13 грн.
До початку судового засідання прокурор подав доповнення до апеляційної скарги, в якому вказав на наявність ризику уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності, через наявність у нього декількох закордонних паспортів, що свідчить про безперешкодну можливість ОСОБА_7 покинути територію України. Крім того, звертає увагу суду на те, що при обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено предмети схожі на патрони та предмет схожий на автомат, що вказує на вчинення підозрюваним кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, а саме, зберігання незареєстрованої вогнепальної зброї та набоїв. Одночасно, прокурор в доповненні зазначає, що на даний час залишається невстановленим місцезнаходження одноосібного засновника ТОВ «Комунальні системи України» та ТОВ «Смілаенергоінвест» ОСОБА_14 та іншої підозрюваної у кримінальному провадженні - головного бухгалтера ТОВ «Смілаенергоінвест» ОСОБА_13 .
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу, в якому просила залишити законне та обґрунтоване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи свої вимоги тим, що відсутні докази обґрунтованості пред'явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні останнім злочину, передбаченого ч.5 ст.191. Ризики, визначені слідчим суддею є несуттєвими, що дало змогу обрати достатній запобіжний захід до підозрюваного у вигляді особистої поруки.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який виступив в підтримку вимог апеляційної скарги з доповненням та просив застосувати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зі можливістю внесення застави в розмірі 38 529 163,13 грн., міркування захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити законне рішення в силі, вивчивши матеріали клопотання, перевіривши доводи апеляції з доповненням, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Згідно положення ст.132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до положень ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
На думку колегії суддів, слідчий суддя прийшов до вірного висновку, що за матеріалами досудового розслідування мається обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, за вчинення якого у випадку визнання особи винною, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Слідчий суддя дослідив обставини наявності ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного та вказав, що є доведеними ризики того, що підозрюваний може знищити, спотворити або сховати документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Таких висновків слідчий суддя дійшов з урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення, даних про особу підозрюваного та тяжкості злочину, у вчиненні якого він підозрюється та прийшов до висновку про необхідність застосування до нього запобіжного заходу у вигляді особистої поруки народного депутата ОСОБА_10 .
Однак, колегія суддів вважає, що обраний слідчим суддею запобіжний захід не зможе належним чином забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов'язків та не унеможливить встановлені ризики.
Крім того, у колегії суддів виникли сумніви щодо особи поручителя, яким є народний депутат України ОСОБА_10 , оскільки як вбачається з наданих прокурором та досліджених в судовому засіданні документів, ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженню не з'явився на виклик слідчого, вручений особисто ОСОБА_10 07.12.2017 року, про причини неявки не повідомив. До того ж, ОСОБА_10 є одноосібним володільцем пакету акцій АТ «Місто Банк» та його власником, через який за матеріалами кримінального провадження відбувалося привласнення коштів в даному кримінальному правопорушенні.
Обираючи підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, існують ризики, визначені ст.177 КПК України, а саме: можливість знищити, спотворити або сховати документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, особу підозрюваного, який раніше не судимий, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований, має стабільний дохід, займається науковою та публічною громадською діяльністю, що в сукупності свідчить про наявність міцних соціальних зв'язків, а також колегія враховує наявність у підозрюваного декількох місць проживання, тому більш суворий запобіжний захід у вигляді застави з покладенням на підозрюваного обов'язків, передбачених ст.194 КПК України, буде таким запобіжним заходом, який здатен забезпечити належну поведінку ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 182 КПК України застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов'язків.
Відповідно до ч.4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків та не може бути завідомо непомірним для підозрюваного.
Частина 5 даної статті передбачає розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов'язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Зважаючи на визначений органом досудового розслідування розмір збитків, завданих державі даним злочином, матеріальне становище підозрюваного, колегія суддів приходить висновку, що сума застави, визначена в п.3 ч.5 ст.182 КПК України не здатна забезпечити виконання ОСОБА_7 , покладених на нього обов'язків.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що розмір застави в 5 млн. 286 тис. грн. буде виваженим та відповідним розміру завданих збитків, матеріальному становищу підозрюваного, та таким, що зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього судом обов'язків.
Згідно з вимогами ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 3 Загальної декларації прав людини, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», запобіжний захід у виді взяття під варту застосовується лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Крім того, не допускається застосування найбільш суворого запобіжного заходу лише з мотиву тяжкості вчиненого підозрюваним кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1, 2 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Колегія суддів вважає, що достатніх підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про який в апеляційній скарзі просить прокурор, на даний час не має та в судовому засіданні під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не наведено.
Доводи апеляційної скарги прокурора про існування ризику, що підозрюваний є організатором злочину, який йому інкримінується, колегія суддів оцінює критично, оскільки є лише припущенням прокурора та не підтверджено доказами.
Тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7 , сама по собі не може слугувати підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та є явно невідповідаючим практиці Європейського суду з прав людини.
Колегія суддів вважає, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді застави, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.194 КПК України, є достатнім і необхідним для запобігання можливим ризикам, встановленим під час судового розгляду.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2017 року про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2017 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково. Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі трьох тисяч прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 млн. 286 тис. грн. (п'ять мільйонів двісті вісімдесят шість тисяч гривень).
Підозрюваний ОСОБА_7 не пізніше п'яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов'язаний внести кошти на відповідний рахунок та надати документ, що це підтверджує слідчому у кримінальному провадженні.
Покласти на ОСОБА_7 наступні обов'язки:
1. прибувати до слідчого, прокурори та суду за викликами;
2. повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або роботи;
3. здати на зберігання слідчого паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну;
4. заборонити ОСОБА_7 спілкуватися у поза процесуальний спосіб з іншими підозрюваними чи свідками у кримінальному провадженні.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий :
Судді :