14.12.2017 року Справа № 912/3166/16
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)
суддів: Коваль Л.А., Верхогляд Т.А.
при секретарі судового засідання: Дон О.Я.
за участі представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність № 233Д-10 від 27.12.2016р.
представник відповідача до судового засідання не з'явився, про час та місце судового засідання відповідач повідомлений належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 підприємства "Еллада"
на рішення господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2017р. у справі № 912/3166/16
за позовом ОСОБА_2 підприємства "Еллада", м. Київ
до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м. Кропивницький
про скасування оперативно-господарської санкції
за зустрічним позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м. Кропивницький
до відповідача ОСОБА_2 підприємства "Еллада", м. Київ
про стягнення 559 318,80 грн., -
У серпні 2016р. Приватне підприємство "Еллада" звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", в якій просило скасувати застосовану ОКВП "Дніпро-Кіровоград" оперативно-господарську санкцію у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою № 3364/3 від 29.07.16 за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення в розмірі 559318,80 грн.
Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", в свою чергу, подало зустрічний позов до ОСОБА_2 підприємства "Еллада" про стягнення 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод.
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. у справі № 912/3166/16 первісний позов ОСОБА_2 підприємства "Еллада" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задоволено. Скасовано застосовану Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" до ОСОБА_2 підприємства "Еллада" оперативно-господарську санкцію у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою № 3364/3 від 29.07.2016р. за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднення в розмірі 559318,80 грн. Стягнуто з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на користь ОСОБА_2 підприємства "Еллада" 1378,00 грн. судового збору.
У задоволенні зустрічного позову Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" до ОСОБА_2 підприємства "Еллада" про стягнення 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод відмовлено.
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" залишено без задоволення, рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016 у справі залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2017 касаційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" задоволено частково, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 та рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.10.2016р. скасовано, справу № 912/3166/16 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.
За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2017р. у справі № 912/3166/16 (суддя Колодій С.Б.) в задоволенні первісного позову приватного підприємства "Еллада" до обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" відмовлено; в задоволенні зустрічного позову обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" до приватного підприємства "Еллада" про стягнення 559 318,80грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, Приватне підприємство "Еллада" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні первісного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача за первісним позовом ОСОБА_2 підприємства "Еллада" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком-фактурою № 3364/3 від 29.07.16р.
Так, скаржник вказує в апеляційній скарзі, що господарський суд під час розгляду справи не врахував допущені відповідачем порушення порядку відбору проб стічних вод, оскільки такі проби відібрано за відсутності уповноваженого представника позивача, а також те, що стічні води можуть мати показники, які обумовлені побутовими стоками, а не виробничими, оскільки потужності заводу не працюють. Зазначає скаржник і про необгрунтованість висновків суду щодо проведення лабораторних досліджень показників складу та властивостей стічних вод ПП "Еллада" службою лабораторного контролю ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вимірювальним засобом, який пройшов державну повірку.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.10.2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено розгляд в судове засідання на 21.11.2017р.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.11.2017 року розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 14.12.2017р.
У судовому засіданні представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу.
Відповідач не скористався своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечив явку в судове засідання свого повноважного представника, але надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким проти апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим у відповідності до фактичних обставин справи та з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, посилаючись при цьому на відсутність будь-яких порушень під час відбору проб стічних вод позивача та встановлення в них понаднормативного вмісту забруднення, що підтверджується поданими до матеріалів справи доказами.
Беручи до уваги вищенаведене, повторне не з'явлення представника відповідача до судового засідання, а також те, що неявка представника відповідача не перешкоджає перегляду справи по суті, а матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу по суті у відсутності представника відповідача.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та повноту з'ясування і доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників скаржника, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, vіж Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (Виконавець) та ОСОБА_2 підприємством "Еллада" (Споживач) було укладено Договір № 3/728 від 25.04.2016р. про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (надалі - Договір) (т.1, а.с.13-17).
Згідно з умовами п. 1.1. вказаного Договору, Виконавець зобов'язався своїми силами та засобами надавати Споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення в об'ємах, визначених лімітом відпуску води та приймання стоків (Додаток №1 до договору), а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, визначених цим договором.
Пунктом 3.1. Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх інших питань, що цим договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", "Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України", а також місцевими Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.
За умовами п. 3.3. Договору Споживач зобов'язався забезпечити безперешкодний доступ представникам Виконавця за пред'явленням службового посвідчення, до приладів обліку обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також до контрольних каналізаційних колодязів для відбору про стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників Виконавця.
У відповідності до п. 7.10. Договору кількість стічних вод, що надходить до каналізаційних мереж, визначається обсягом води, використаної Споживачем з водопроводу Виконавця та інших джерел водопостачання згідно з показниками водолічильників або згідно з показниками приладів обліку стічних вод (якщо такі встановлені), опломбованих і зареєстрованих Виконавцем.
У пункті 7.20. Договору передбачено скид стічних вод у каналізаційні мережі здійснювати відповідно до встановленого гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах (додаток №3 до цього договору), які визначені відповідно до місцевих Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.
Пунктом 8.4. Договору встановлено, що у разі перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах Споживач здійснює оплату за послуги водовідведення згідно з наданим Виконавцем рахунком (із застосуванням коефіцієнта кратності у відповідності до "Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м. Кіровоград", затверджених рішенням міськвиконкому).
Безпосередньо в пункті 11.2. Договору сторонами було погоджено, що спірні питання щодо якості води вирішуються представниками незалежної лабораторії.
Оформлення та підписання актів про приймання води здійснюються:
- з боку Виконавця - першим керівником, технічним директором чи особою, яку уповноважено довіреністю підприємства, та скріплюються печаткою;
- з боку Споживача - першим керівником, головним інженером чи особою, яку уповноважено довіреністю та скріплюється печаткою.
Про відмову в підписанні акту про приймання води вказується в цьому акті із зазначенням обґрунтованих причин такої відмови (п.11.3. Договору).
В пункті 11.4. Договору зазначено, що відповідальною особою за оформлення та підписання актів відбору проб стічних вод для зазначення вмісту забруднюючих речовин з боку Споживача є в/особа головний енергетик ОСОБА_3. У разі неявки представника Споживача або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника Споживача, який відмовився підписати акт.
Додатками до цього Договору є: - Додаток № 1"Ліміти відпуску води та прийняття стоків"; - Додаток № 2 "ОСОБА_1 про надання послуг"; - Додаток № 3 "Гранично допустимі концентрації забруднюючих речовин у стічних водах"; - Додаток № 4 "ОСОБА_1 розмежування" (п.11.7. Договору).
05.07.2016р. посадовими особами ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на об'єкті Споживача проведено відбір разової проби стічної води на підприємстві, про що складено ОСОБА_1 № 755 від 05.07.2016р. (т.1, а.с.86 ).
05.07.2016 провідним інженером ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_4 передав лаборанту центральної хіміко-бактеріологічної лабораторії водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_5 разову пробу стічної води, про що складено ОСОБА_1 №755 передачі-прийому разової проби стічної води підприємства (т.1, а.с.87).
За даними лабораторного вимірювання показників складу та властивостей проб стічних вод по відібраній пробі, які були проведені атестованою хіміко-бактеріологічною лабораторією ОКВП "Дніпро-Кіровоград", складено Протокол № 469 від 05.07.2016р., в якому зафіксовано, що стічні води у контрольній точці не відповідають встановленим нормам, оскільки має місце перевищення допустимих нормативів вмісту забруднюючих речовин по наступним показникам: завислі речовини, сульфати, фосфати, залізо, БСК-5, ХСК та жири (т.1, а.с.88).
На підставі отриманих даних про перевищення ПП "Еллада" допустимих нормативів вмісту забруднюючих речовин ОКВП "Дніпро-Кіровоград" здійснено розрахунок плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень у систему каналізації м. Кіровограда за період з 25.04.2016 по 05.07.2016, розмір якої склав 559 318,80 грн. (т.1, а.с.25-26 т.1).
Для оплати вказаної суми ОКВП "Дніпро-Кіровоград" виписано рахунок-фактуру № 3364/3 від 29.07.2016, який разом з актом виконаних робіт (послуг) за скид стоків з понаднормативним забрудненням надіслано для оплати ПП "Еллада" 29.07.2016р. (т.1, а.с.24).
ПП "Еллада" з виставленим розрахунком плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень не погодилось з тих підстав, що порушено процес відбору проб стічних вод, оскільки такі проби відібрано за відсутності уповноваженого представника ПП "Еллада" та з тих підстав, що потужності заводу не працюють, а отже стічні води можуть мати показники, які обумовлені побутовими стоками, а не виробничими.
Про вказані заперечення ПП "Еллада" повідомило ОКВП "Дніпро-Кіровоград" в листах від 02.08.2016 № 908-13, від 03.08.2016 № 914-13 та згідно вказаних листів запропонувало повторно здійснити відбір стічних вод (т.1, а.с.32-34 ).
ОКВП "Дніпро-Кіровоград" у відповідь на листи ПП "Еллада" листом від 15.08.2016 №1600/23/0721 не погодилось із запереченнями ПП "Еллада" та запропонував виконати покладений на споживача обов'язок по своєчасній сплаті рахунку за скид понаднормативних забруднень (т.1, а.с.35-37 т.1).
Незгода ПП "Еллада" з вимогами ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про сплату суми 559318,80 грн. плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень і є причиною спору як за первісним позовом ПП "Еллада" до ОКВП "Дніпро-Кіровоград" про скасування цих оперативно-господарських санкцій, так і за зустрічним позовом ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до ПП "Еллада" про стягнення цих коштів в судовому порядку.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог за первісним позовом місцевий господарський суд виходив з того, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, що складений ОКВП "Дніпро-Кіровоград" ОСОБА_1 відбору разової проби стічної води на підприємстві № 755 від 05.07.2016р. є документом, який підтверджує дотримання ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вимог Місцевих правил приймання стічних вод та Інструкції про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда, а висновки щодо аналізу таких проб, викладені в протоколі № 469 вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод правомірно використані ОКВП "Дніпро-Кіровоград" для розрахунку № 755 плати за скид стоків з понаднормативним вмістом забруднень у систему каналізації м. Кіровограда за період з 25.04.2016 по 05.07.2016.
Так, статтею 44 Водного кодексу України визначені обов'язки водокористувачів, які зобов'язані, зокрема, дотримуватися встановлених нормативів гранично допустимих концентрацій та встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин.
За умовами укладеного сторонами договору № 3/728 від 25.04.2016 року про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення ПП "Еллада" прийняло на себе зобов'язання зі скидання стічних вод у каналізаційні мережі відповідно до встановлених гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах, а ОКВП "Дніпро-Кіровоград" набуло право здійснювати контроль за відповідністю забруднюючих речовин у стічних водах їх допустимим концентраціям та на отримання від ПП "Еллада" підвищеної плати у разі їх перевищення (п.п. 3.3., 7.20, 8.4. та додаток № 3 до цього договору).
Відносини щодо відведення-приймання стічних вод до системи каналізаційних споруд регламентовані також Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України (надалі - Правила приймання стічних вод) та Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів (надалі - Інструкція № 37), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 лютого 2002 року за № 37 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2002 року за №403/6691.
Місцеві Правила приймання згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджують виконавчі органи місцевих рад за поданням Водоканалів після погодження з територіальними органами Мінекоресурсів та Міністерства охорони здоров'я України.
Як передбачено в пункті 7.8. Правил приймання стічних вод, з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники Водоканалу, так і представник Підприємства-абонента. У разі неявки уповноваженого представника Підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт. В свою чергу, Підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення Водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та експлуатаційного персоналу. Порядок та періодичність відбору контрольних проб визначається у місцевих Правилах приймання.
Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 803 від 22.06.2009р. були затверджені Правила приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м. Кіровограда (надалі - Місцеві правила приймання стічних вод) (т.1, а.с.109-123).
Згідно з п. 6.8. Місцевих правил приймання стічних вод з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що оформлюється актом відбору проби і підписується представниками Водоканалу, представниками інших контролюючих організацій (у випадку їхньої присутності при відборі) та представником підприємства, що контролюється. Перший примірник акта залишається у представника водоканалу, кожному представникові вручається копія акта. У разі неявки уповноваженого представника підприємства або при його відмові підписати акт, останній підписується представниками Водоканалу з зазначенням прізвища представника підприємства, який відмовився підписати.
За приписами пункту 3.2. Інструкції № 37 при перевищенні рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах Підприємств, що скидаються у систему каналізації, порівняно з встановленими місцевими Правилами приймання, Підприємства сплачують Водоканалу плату за скид понаднормативних забруднень, яка нараховується за нормативом плати за очищення 1 куб. м стічних вод з умістом забруднень у межах допустимих концентрацій (Н п), обсягом скинутих понаднормативно забруднених стічних вод (V пз) та коефіцієнтом кратності (К к), який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми.
Плата за скид стічних вод Підприємств у системи каналізації населених пунктів уноситься Підприємствами згідно з розрахунками Водоканалів та виставленими ними рахунками на розрахункові рахунки Водоканалів у порядку та в терміни, передбачені договором (п. 4.1. Інструкції № 37).
Згідно з пунктом 1.3. Інструкції № 37 контроль за прийманням стічних вод Підприємств у каналізаційну мережу здійснюють Водоканали.
Окрім наведених вище нормативних актів, 04.08.2015р. ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було затверджено Інструкцію про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда, яка містить правила, керівні вказівки та встановлює порядок і спосіб виконання, вимоги щодо відбору проб стічних вод, що скидають абоненти до міської каналізаційної мережі (далі - місцева Інструкція) (т.1, а.с.124-133).
Відповідно до положень місцевої Інструкції: - Водоканал здійснює контроль якості стічних вод Абонентів з метою визначення відповідності їх складу встановленим вимогам. Робота проводиться згідно до плану - графіку відбору проб, затвердженого керівником Водоканалу, шляхом відбору разових проб представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград", а при виробничій необхідності - представниками структурних підрозділів Водоканалу (пункт 3.3.); - Абоненти повинні надати можливість відбору проб Водоканалу у будь-який час доби, забезпечуючи при цьому надання необхідних відомостей щодо системи каналізації, а також виділити уповноважену особу та експлуатаційний персонал для відбору проб (пункт 4.2.); - Уповноваженим для відбору проб представником Абонента може бути відповідальна особа, яка вказана в договорі зі Споживачем та призначена наказом по підприємству, або інший представник, якому доручено здійснити допуск Водоканалу для проведення відбору проб у строк, встановлений договором (пункт 4.3.); - Відбір проб при скиді стічних вод Абонентів до міської каналізаційної мережі виконується з контрольних колодязів згідно схеми балансового розмежування, яка являється додатком до договору, або з приймальних відділень каналізаційних насосних станцій Абонентів (пункт 5.1.).
Таким чином, як вірно вказав суд першої інстанції, ні Правила приймання, ні місцеві правила приймання не встановлюють обмежень для Споживачів відносно особи, яка здійснює допуск для проведення відбору проб. Як Правила приймання так і місцеві правила встановлюють часові межі протягом яких Споживач зобов"язано допустити Водоканал для відбору проб та виділити відповідальну особу для вказаних цілей. Цим представником Споживача не обов"язково має бути відповідальна особа визначена договором, а й особа визначена (виділена) у разі прибуття представників Водоканалу для проведення відбору проб. Обов"язок забезпечити доступ до контрольних каналізаційних колодязів, а отже відповідно наявність та присутність повноважного представника Споживача під час здійснення Водоканалом відбору стічних вод покладається на Споживача.
Матеріалами справи підтверджено, що відбір проб стічних вод на підприємстві ПП "Еллада" згідно ОСОБА_1 №755 від 05.07.2016р. проведено представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград", а саме провідним інженером ОСОБА_4 та інспекторами Жабчик О.С. і ОСОБА_6 Належність повноважень вказаних осіб підтверджуються посадовими інструкціями, долученими до справи (т.1, а.с.190-200 ).
Визначена Договором відповідальна особа ПП "Еллада" - ОСОБА_3 участі у відборі проб не приймав, а зі сторони ПП "Еллада" ОСОБА_1 відбору проб № 755 від 05.07.2016р. підписано енергетиком ОСОБА_7, який й надав допуск посадових осіб ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до контрольного колодязя для відбору проб та був присутній під час відбору проб.
З матеріалів справи вбачається, що представники Водоканалу повідомили про своє прибуття відповідальну особу за Договором ОСОБА_3 за мобільним телефоном, номер якого зазначений в Договорі, а також головного інженера ПП "Еллада" ОСОБА_8, при цьому відмови від участі в перевірки не отримали, однак до об"єкту перевірки прибув ні ОСОБА_3, ні ОСОБА_8, а інша особа.
За умовами п. 3.3. Договору Споживач зобов'язався забезпечити безперешкодний доступ представникам Виконавця за пред'явленням службового посвідчення, до приладів обліку обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також до контрольних каналізаційних колодязів для відбору проб стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах. Доступ надається в будь-який час доби і не пізніше 30 хвилин з часу прибуття представників Виконавця.
Таким чином, з умов договору вбачається, що забезпечення безперешкодного доступу представникам Виконавця до контрольних каналізаційних колодязів для відбору про стічних вод на відповідність допустимим концентраціям забруднюючих речовин у стічних водах відноситься до зобов"язань Споживача, який і несе відповідальність за присутність чи відсутність повноважного представника під час доступу контролерів до контрольних каналізаційних колодязів.
За наведених обставин місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку, що прибуття до контрольного каналізаційного колодязя ОСОБА_7 та надання ним доступу до об"єкту перевірки свідчить про наявність у останнього ключів, що надані йому Споживачем та підтверджує надання йому повноважень Споживачем щодо забезпечення допуску представників Водоканалу до об"єкту перевірки.
Крім того, слід зазначити, що приписи пункту 6.8 Місцевих правил приймання стічних вод не містять заборони відбору контрольних стічних вод та складання про це акту у разі неявки уповноваженого представника Підприємства (Абонента/Споживача).
Дана позиція знайшла своє підтвердження в Постанові Вищого господарського суду України від 19.07.2017 по даній справі.
Також, з матеріалів справи вбачається, що на виконання пункту 7.5 Правил приймання стічних вод, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" затверджено інструктивні матеріали відносно контролю стічних вод у Абонентів, в яких і передбачено форму акту відбору (т. 2, а.с. 165).
ОСОБА_9 відбору разової проби стічної води на підприємстві № 755 від 05.07.2016 відповідає затвердженій формі та в ньому заповнено необхідні відомості із зазначенням місця відбору, яким є виключно контрольний колодязь (КК) згідно схеми балансового розмежування.
За результатами передачі відібраної проби до лабораторії складений відповідний акт приймання-передачі, в якому з посиланням на складений акт відбору зафіксовано об"єми проби, що передається на дослідження, посуд в який відібрана проба, дата та час її передачі.
Що стосується опломбування відібраної разової проби, то як вірно вказав господарський суд, обов"язковість опломбування проби стічних вод згідно інструктивних матеріалів передбачена лише відносно відібраної контрольної проби, тобто проби, яка відбирається за ініціативою абонента одночасно з разовою пробою та передається ним до іншої лабораторії атестованої в даній галузі вимірювань для проведення незалежного контролю та подальшого співставлення показників якості стічних вод з лабораторією водоканалу. В даному випадку контрольна проба не відбиралась, а тому опломбування відібраної разової проби не здійснювалось, що не суперечить Правилам приймання стічних вод.
Відсутність в складеному ОСОБА_9 відбору проб показників РН (водневий показник) та температури води не свідчить про порушення положень нормативних актів, що регулюють порядок відбору проб стічних вод та впливають на результати лабораторних вимірювань, а відповідні доводи грунтуються лише на припущеннях позивача щодо можливих порушень порядку відбору проб через відсутність відповідних відомостей.
Правилами приймання стічних вод, місцевими правилами, ДСТУ, інструктивними документами, якими врегульовано порядок відбору проб стічних вод не визначено обов"язку Водоканалу проводити вимірювання РН та температури води на місці відбору проби.
З ОСОБА_9 відбору вбачається, що консервування та зберігання відібраної проби не проводилось, оскільки згідно дати та часу вказаного у ОСОБА_9 відбору разової проби, а також дати та часу вказаного в акті приймання-передачі проби до лабораторії, відібрана на ПП "Еллада" проба стічних вод доставлена до лабораторії протягом 40 хвилин з моменту її відбору, тобто необхідність проведення консервування та зберігання проби при умові швидкої доставки її до лабораторії була відсутня.
За викладених обставин, місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку, що при відборі проби ОКВП "Дніпро-Кіровоград" дотримано вимоги Місцевих правил приймання стічних вод та Інструкції про порядок відбору проб та порядок їх оформлення для контролю якості стічних вод, що скидаються абонентами в систему каналізації міста Кіровограда щодо порядку відбору проби та їх оформлення, місце відбору проби, посуду для відбору та її опломбування, техніки відбору проби, зберігання проби та її транспортування.
Відповідає фактичним обставинам справи і висновок господарського суду про проведення лабораторних досліджень показників складу та властивостей стічних вод ПП "Еллада" вимірювальним засобом, який вчасно пройшов державну повірку і правомірно був використаний службою лабораторного контролю ОКВП "Дніпро-Кіровоград".
Так, матеріали справи свідчать, що аналіз відібраних проб проведено атестованою хіміко-бактеріологічною лабораторією ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (свідоцтво про атестацію №8 від 25.02.2014р.) (т.1, а.с. 93, 94).
Дійсно в Протоколі вимірювань показників складу та властивостей проб стічних вод № 469 від 05.07.2016, в якому зафіксовано висновок про склад та властивості стічних вод ПП "Еллада" вказано спектрофометр V-1200, зав .№VEC 1405015, в якому на момент дослідження закінчився термін метрологічної повірки вимірювальних засобів.
Разом з тим, в Протоколі вимірювань № 469 від 05.07.2017 вказаний також і спектрофометр V-1200, зав .№VEC 1004014, Св. про повірку № 969-Т чинне до 24.12.20016.
З письмових пояснень ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вбачається, що в лабораторії Водоканалу в наявності два спектрофотометра V-1200. При дослідженні проби використовувався спектрофометр V-1200, зав. № VEC 1004014. У використанні одночасно двох спектрофометрів не було необхідності, оскільки об"єми дослідженої проби є не значними.
Крім того, як зазначає відповідач за первісним позовом, використовувати спектрофометр V-1200, зав.№VEC 1405015 у підприємства не було фізичної можливості, оскільки в цей час проводилась його чергова державна повірка. Згідно свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 29.07.2017 № 685-Т, пройшов чергову державну повірку та відхилень в його роботі не встановлено (т. 2, а.с.119-122).
З пояснень начальника служби лабораторного контролю водовідведення ОСОБА_10 вбачається, що на момент проведення лабораторних досліджень разової проби стічної води ПП "Еллада", яка надійшла до лабораторії 05.07.2016, у спектрофометра V-1200, зав.№VEC 1405015 закінчився термін метрологічної повірки вимірювальних засобів, а тому він не використовувався службою лабораторного контролю. При вимірюванні показників складу та властивостей проб стічних вод використано спектрофометра V-1200, зав. №VEC 1405014, оскільки служба лабораторного контролю водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" укомплектована двома спектофотометрами V-1200, які мають однакові технічні характеристики та призначені для проведення одних і тих же видів лабораторних досліджень, про свідчать паспорти на вказане обладнання (т. 2, а.с.159).
Враховуючи викладене, у місцевого господарського суду були відсутні достатні правові підстави для задоволення позовних вимог за первісним позовом про скасування застосованої ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до ПП "Еллада" оперативно-господарської санкції у вигляді застосування підвищеного тарифу за послуги водовідведення за рахунком - фактурою № 3364/3 від 29.07.2016 за скид стокв з понаднормативним вмістом забруднення.
Обгрунтованим є оскаржуване рішення і в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 10.01.2017 господарським судом м Києва порушено провадження у справі № 910/23852/16 про банкрутство ПП "Еллада"(т. 2, а.с.201-203).
11.01.2017 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України опубліковано офіційне оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство боржника (204-205).
Статтею 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (надалі - Закон) передбачено порядок розгляду позовних вимог конкурсних кредиторів до боржника. За цим порядком до офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство суди мають приймати до розгляду заяви конкурсних кредиторів на загальних підставах, а у разі офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство настають наслідки, передбачені частинами другою-п"ятою цієї статті Закону.
Відповідно до частин 2-5 статті 17 Закону про офіційне оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство розпорядник майна повідомляє суд, який розглядає позовні вимоги конкурсних кредиторів до боржника. Цей суд (суди) після офіційного оприлюднення відповідного оголошення має зупинити позовне провадження та роз'яснити позивачу зміст частини четвертої статті 23 цього Закону, зазначивши про це в ухвалі або в протоколі судового засідання.
Якщо позивач не звернувся у тридцятиденний строк з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство, суд, який розглядає позовну заяву, після закінчення тридцяти денного строку з моменту офіційного оприлюднення поновлює позовне провадження та відмовляє у задоволенні позову.
У разі звернення позивача із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство після винесення ухвали господарського суду за результатами розгляду цих вимог позовне провадження підлягає припиненню на підставі пункту 2 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України.
Якщо у порушенні провадження у справі про банкрутство відмовлено або провадження у справі про банкрутство припинено, позовне провадження підлягає поновленню і позов розглядається по суті.
При цьому відповідно до частини 1 статті 23 Закону конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, протягом тридцяти днів від дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство.
Відлік строку на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника починається з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство.
Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає
Станом на дату офіційного оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ПП "Еллада" ОКВП "Дніпро-Кіровоград" був конкурсним кредитором по стягненню з боржника 559 318,80 грн. плати за понаднормативне забруднення стічних вод, оскільки відповідні вимоги виникли до порушення провадження у справі про банкрутство ПП "Еллада".
При цьому, слід зазначити, що норми Закону не пов'язують зобов'язання конкурсного кредитора подати до господарського суду письмову заяву з вимогами до боржника з існуванням чи набранням чинності судовим рішеннями про стягнення таких грошових коштів.
Отже, оскільки ОКВП "Дніпро-Кіровоград" не звернувся до господарського суду у справі про банкрутство ПП "Еллада" з заявою про визнання грошових вимог, то згідно з нормами ст. 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" це є підставою для відмови у задоволенні таких позовних вимог у справі позовного провадження.
Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскаржуване рішення господарського суду відповідає чинному законодавству, отже підстави передбачені ст. 104 ГПК України для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2017р. у справі № 912/3166/16 - відсутні.
Згідно ст. 49 ГПК України, витрати по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги слід віднести на скаржника.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 49, 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 підприємства "Еллада" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2017р. у справі № 912/3166/16 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Кіровоградської області від 02.10.2017р. у справі № 912/3166/16 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий суддя А.Є. Чередко
Суддя Л.А. Коваль
Суддя Т.А. Верхогляд
Повний текст постанови виготовлено та підписано 19.12.2017 року.