Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 715-77-21, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"13" грудня 2017 р.Справа № 922/2928/17
Господарський суд Харківської області у складі:
головуючий суддя Аюпова Р.М.
судді: Калініченко Н.В. , Шарко Л.В.
при секретарі судового засідання Васильєві А.В.
розглянувши справу
за позовом Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ - 5" с. Подвірки
до 1. Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків , 2. Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" м. Київ
про визнання права на споживання газу
за участю представників сторін:
позивача - ОСОБА_1, дов. від 22.06.2017 р.;
першого відповідача - ОСОБА_2, дов. № 007Др-48-1216 від 29.12.2016 р.;
другого відповідача - ОСОБА_3, дов. № 14-68 від 14.04.2017 р.
Позивач - Приватне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ - 5" с. Подвірки, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідачів - Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків, Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" м. Київ, в якому просить суд:
1. Зобов'язати ПАТ “Харківміськгаз” відновити розподіл природного газу на ПрАТ “Харківська ТЕЦ-5”.
2. Визнати право ПрАТ “Харківська ТЕЦ-5” на споживання у серпні 2017 р. 2 820,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; 27,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 12 950,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії.
3. Визнати право ПрАТ “Харківська ТЕЦ-5” на споживання у вересні 2017 р. 4 878,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 39,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 11 800,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії.
4. Також позивач просить суд покласти на відповідачів судові витрати.
В обґрунтування позову, позивач посилається на порушення першим відповідачем норм "Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. №1687 (надалі - Порядок №1687) щодо обмеження газопостачання ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5» у зв'язку з відсутністю підтверджених номінацій HAK «Нафтогаз України» на серпень-вересень 2017р., без належного попереднього повідомлення позивача та компетентних органів влади, а також оформлення відповідного акту.
Ухвалою господарського суду від 04.09.2017р. прийнято вказану позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 25.09.2017р. о 10:45 год.
Ухвалою господарського суду від 30.10.2017р. прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову (вх. № 33948 від 17.10.2017р.), в якій позивач змінив правові підстави для звернення з даним позовом до господарського суду Харківської області. Зокрема, заявник зазначив, що листом НКРЕКП №10160/16.3/7-17 від 21.09.2017 р. регулятором вказується на факти ухилення відповідача ПАТ «HAK «Нафтогаз України» від виконання спеціальних обов'язків на ринку природного газу, покладених відповідно до ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу», постанови Кабінету Міністрів України від 22.03.2017р. №187. Та, задля нормативно-правового врегулювання зазначеної ситуації НКРЕКП постановою від 28.04.2017р. №615 були внесені зміни до Кодексу ГТС, направлені на нівелювання можливості ухилення ПАТ «HAK «Нафтогаз України» від виконання спеціальних обов'язків. Таким чином, в даному випадку алокація спірних обсягів природного газу на підставі абз. 5 п. 8 Глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС має здійснюватися на відповідача ПАТ «HAK «Нафтогаз України», що є додатковим аргументом на користь визнання права позивача на їх споживання в межах договорів від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32, від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32, від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32, від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ.
Ухвалою господарського суду від 30.10.2017р. задоволено клопотання представника позивача про продовження строку розгляду даного спору за межами двомісячного строку (вх. №35485). Продовжено строк розгляду справи до 18 листопада 2017р.
Ухвалою господарського суду від 07.11.2017р. для розгляду справи призначено колегію суддів.
Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 07.11.2017р., для розгляду справи № 922/2928/17 визначено персональний склад колегії суддів: головуючий суддя Аюпова Р.М., судді Калініченко Н.В., Шарко Л.В.
Ухвалою господарського суду від 08.11.2017р. справу призначено до розгляду у судовому засіданні 28.11.2017р. о 12:00 год.
У судових засіданнях 28.11.2017р., 12.12.2017р. оголошувалась перерва.
У судовому засіданні 13.12.2017р. представник позивача позов підтримав, наполягав на його задоволенні. До матеріалів справи долучаються надані представником позивача додаткові докази по справі (вх. № 39730).
Представники відповідачів у судовому засіданні 13.12.2017р. проти позову заперечували. Представником другого відповідача, на вимогу суду, надані додаткові письмові пояснення по суті спору (вх. № 41670), які колегією суддів долучаються до матеріалів справи.
У судовому засіданні 13.12.2017р. сторони наголосили на тому, що ними надані всі необхідні для розгляду справи докази та вважають за можливе розглянути справу по суті в даному судовому засіданні.
Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.
Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, вислухавши представників сторін, колегією суддів встановлено наступне:
Як свідчать матеріали справи, між ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» та НАК «Нафтогаз України» укладено договори на постачання природного газу від 29.09.2016р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, від 31.10.2016р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, від 21.04.2017р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання, від 28.04.2017р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії, розподіл якого здійснює ГІАТ «Харківміськгаз».
Заявою №094205036ЕАТ016 від 01.01.2016р. ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» приєдналося до умов договору розподілу ПАТ «Харківміськгаз» природного газу для споживача, що не є побутовим.
В період серпня 2017р. НАК «Нафтогаз України» зобов'язалося передати позивачу у власність 2820,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води вселенню; 27,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 13,0 куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 12950,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017р. №1011/17- ЕЕ для виробництва електричної енергії (п. 2.1. договорів).
У вересні 2017р. НАК «Нафтогаз України» зобов'язалося передати позивачу у власність 4878,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 39,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 11800,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17- ЕЕ для виробництва електричної енергії (п. 2.1. договору).
Річними загальними зборами відповідача 25.04.2017 р. було прийнято рішення про зміну типу Товариства з публічного на приватне та зміну найменування з «Публічне акціонерне товариство «Харківська ТЕЦ-5» на «Приватне акціонерне товариство «Харківська ТЕЦ-5». 04.05.2017р. зареєстровано відповідні зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в ЄДР.
Відповідно до п. 5 розділу XVII Закону України «Про акціонерні товариства» зміна найменування акціонерних товариств з відкритого або закритого на публічне або приватне, не є перетворенням та не потребує застосування процедури припинення, а отже і процесуального правонаступництва в порядку ст. 25 ГПК України.
Звертаючись до господарського суду з відповідним позовом, позивач зазначає, що перший відповідач, в порушення п. З, п. 6, п. 8, п. 9 «Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 р. №1687 (надалі - Порядок №1687), обмежило газопостачання ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5», у зв'язку з відсутністю підтверджених номінацій НАК «Нафтогаз України» на серпень-вересень 2017 р. без належного попереднього повідомлення позивача та компетентних органів влади, а також оформлення відповідного акту.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 174 ГК України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов'язань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 ЦК України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За приписами статей 526 ЦК України та 193 ГК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 901 ЦК України унормовано, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу.
Відповідно до статті 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до приписів статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
За договором розподілу природного газу, оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Типовий договір розподілу природного газу затверджується регулятором - Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 р., договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об'єкта споживача до газорозподільної системи.
У відповідності до пункту 2 розділу 3 глави VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс ГРМ), споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.
Згідно пункту 3 розділу 3 глави VI Кодексу ГРМ, договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою Типового договору розподілу природного газу.
Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (пункт 4 розділу 3 глави VI Кодексу ГРМ).
З аналізу матеріалів справи вбачається, що видами діяльності позивача є виробництво та торгівля електроенергією (коди КВЕД 23.61., 35.14), постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30).
Аналогічна інформація також міститься у витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №1002698244 від 15.06.2017 р.
Позивач отримав у Регулятора НКРЕКП безстрокові ліцензію серія АВ507799 №20100715 на право провадження діяльності з виробництва електричної енергії (http://www.nerc.gov.ua/data/fllearch/litsenziini гееstry/регеІік_elektro.pdf) та ліцензію серія АВ501414 №20100715 на право провадження діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії (http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/litsenziini_reestry/perelik_teplo-vyrob.pdf).
Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" є підприємством, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на підставі постанові НКРЕКП від 29.06.2017 №842 та є Оператором ГРМ.
На виконання вищенаведених положень, які регулюють надання послуг з розподілу природного газу, між ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» та НАК «Нафтогаз України» укладено договори на постачання природного газу від 29.09.2016р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, від 31.10.2016р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, від 21.04.2017р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання, від 28.04.2017р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії, розподіл якого здійснює ГІАТ «Харківміськгаз».
Заявою №094205036ЕАТ016 від 01.01.2016р. ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» приєдналося до умов договору розподілу ПАТ «Харківміськгаз» природного газу для споживача, що не є побутовим.
Відповідно до пункту 2 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015р., постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов'язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об'ємах (обсягах), а споживач зобов'язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.
Постановою Кабінету Міністрів України №758 від 01.10.2015р. затверджено Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період) (яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин).
Цим Положенням покладається на ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” обов'язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення (підпункт 4 пункту 3 цього Положення).
Відповідно до пункту 15 зазначеного Положення виробник теплової енергії до 1 квітня 2017 р. має право придбати природний газ у НАК “Нафтогаз України” для виробництва теплової енергії та/або надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям та установам, що фінансуються за рахунок державного і місцевих бюджетів, за умови, що такий виробник, на якого станом на 30 вересня 2015 року поширювалася дія статті 19-1 Закону України “Про теплопостачання”, виконав обов'язок щодо відкриття рахунків із спеціальним режимом використання (пункт 15 Положення).
Постановою Кабінету Міністрів України № 357 від 29.04.2016 р. затверджено Примірний договір про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії.
Відповідно до умов вказаних договорів постачальником природного газу Приватному акціонерному товариству "Харківська ТЕЦ-5" є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", яке зобов'язалось здійснювати постачання природного газу з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 року (включно) у обсягах, визначених пунктами 2.1 цих договорів.
Так, предметом даного позову є вимоги Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" відновити розподіл природного газу на ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5".
Правовідносини сторін у сфері газоспоживання як споживача (Приватне акціонерне товариства "Харківська ТЕЦ-5"), оператора ГРМ (ПАТ "Харківміськгаз") та постачальника природного газу (НАК «Нафтогаз України») регулюються, зокрема, договорами на постачання природного газу від 29.09.2016р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, від 31.10.2016р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, від 21.04.2017р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання, від 28.04.2017р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії, розподіл якого здійснює ГІАТ «Харківміськгаз»., Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, Законом України «Про ринок природного газу».
Відповідно до пункту 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015р., підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об'єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб'єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.
Відповідно до п. 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2494, підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений Оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.
Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493, номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності); підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).
Пунктом 2 глави 1 розділу ХІ вказаного Кодексу встановлено, що номінація повинна визначати обсяг природного газу по кожній точці входу та виходу (що може бути як фізичною, так і віртуальною), які замовляються замовником послуг транспортування. При цьому, якщо замовником послуг транспортування є постачальник, подана номінація повинна містити планові (замовлені) обсяги постачання природного газу у розрізі його споживачів та їх точок комерційного обліку (за необхідності) з визначенням їх EIC-кодів.
За умовами пунктів 3.1, 3.2 Типового договору санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником.
За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.
Пунктом 3.2 договору постачання природного газу передбачено, що споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватися плановими обсягами, зазначеними у пункті 2.1. цього договору, на відповідний місяць.
Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.
Отже, умовами договорів передбачено, що споживач подає постачальнику належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, а постачальник зобов'язаний підтвердити оператору газотранспортної системи номінацію обсягів на відповідний місяць (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.
При цьому, планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами в п. 2.1 кожного з договорів, і такі обсяги постачання з огляду на умови п.п. 2.1, 2.3, 2.4 цих договорів, для ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" є узгодженими.
Колегія суддів також враховує, що з метою забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню Кабінет Міністрів України прийняв розпорядження від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17", яким зобов'язало НАК "Нафтогаз України" та постачальників природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації, а операторів газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій.
Разом з тим, відповідно до частини 6 статті 19 Закону України «Про теплопостачання» споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.
Газопостачання об'єктів у сфері теплопостачання припиняється у разі порушення теплогенеруючими, теплопостачальними організаціями строку розрахунків за фактично спожитий природний газ та/або у разі відбору природного газу за відсутності у таких організацій планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць, що виділяється постачальником згідно з договором на постачання природного газу, та/або в разі невиконання вимог статті 19-1 цього Закону. Таке припинення здійснюється в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України (ч. 7 ст. 19 Закону України «Про теплопостачання».
Відповідно до абзацу 2 пункту 17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення обов'язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії покладається на НАК "Нафтогаз України" на період до 1 квітня 2017 р. за таких умов:
- укладення виробником теплової енергії з НАК "Нафтогаз України" договору постачання природного газу відповідно до законодавства;
- відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК "Нафтогаз України" за використаний природний газ, або
- відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК "Нафтогаз України" за спожитий до 1 січня 2016 р. природний газ за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або
- рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або
- надання НАК "Нафтогаз України" та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 р. з розбивкою за всіма договорами з НАК "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК "Нафтогаз України", а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).
Виходячи з пунктів 7.2, 7.3 договорів постачання природного газу, споживач зобов'язаний самостійно припинити (обмежувати) використання природного газу у разі порушення строків оплати за договором про постачання природного газу, відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природного газу, виділеного споживачу, інших випадках, передбачених цим договором та законодавством; постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачеві у разі відсутності або недостатності підтвердженого обсягу природного газу для забезпечення об'єктів газоспоживання споживача.
Відповідно до п. 3.2. укладених договорів передбачено підтвердження постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку. Визначено, що постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації.
Згідно з п. 5 Глави 1 Розділу 1 «Кодексу газотранспортної системи», затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. №2493 (надалі - Кодекс ГТС), місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
За твердженням другого відповідача, загальна заборгованість ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5» за договорами постачання пиродного газу, укладеними з ПАТ "НАК "Нафтогаз України", становить 865,4 млн. грн., у тому числі: для виробництва теплової енергії - 317,2 млн. грн.; для виробництва електричної енергії - 548,2 млн. грн.
Наявність заборгованості у позивача за договорами поставки природного газу перед постачальником стало підставою для ненадання номінації (лімітів) позивачу на серпень, вересень 2017 р.
Порядок обмеження та припинення розподілу природного газу, визначений розділом 7 глави VI Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках:
1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу;
2) відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику;
3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання;
4) відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу";
5) неповернення Оператору ГРМ заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу чи розірвання договору розподілу природного газу;
6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ;
7) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт;
9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ;
10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об'єкту споживача, що не є побутовим);
11) в інших випадках, передбачених законодавством.
Порядком пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам (крім населення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2006р. №1687 (далі - Порядок), встановлено процедуру припинення (обмеження) газопостачання підприємствам - споживачам природного газу (далі - споживач) у разі порушення ними строку розрахунків за спожитий природний газ або за надані послуги з його транспортування, відмови від зменшення обсягу газоспоживання та переходу на роботу з використанням резервних видів палива згідно з графіками, затвердженими ОСОБА_4 міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями, на період різких похолодань (далі - відповідний графік), а також відбору природного газу за відсутності у споживачів планового обсягу поставки природного газу на поточний місяць (далі - ліміт природного газу), який виділяється постачальником згідно з договором на постачання споживачу природного газу (п.1 Порядку).
Відповідно до п. 2 даного Порядку Газопостачання може бути припинено (обмежено) споживачем або газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам..
Газодобувне, газорозподільне, газотранспортне підприємство з власної ініціативи у разі порушення споживачем строку розрахунків за спожитий природний газ (коли зазначене підприємство є його постачальником) або за надані послуги з його транспортування припиняє або обмежує газопостачання, а у випадку відсутності у споживача ліміту природного газу припиняє газопостачання згідно з умовами договору на транспортування газу. В іншому разі припинення (обмеження) газопостачання здійснюється за дорученням постачальника на підставі укладеного з ним договору (п. 3 Порядку).
Пунктом 6 Порядку зазначено, що споживач повинен бути повідомлений газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, уповноваженим Міненерговугіллям на припинення (обмеження) газопостачання споживачам (далі - уповноважене підприємство), про припинення (обмеження) газопостачання не менш як за три доби до дати, на яку воно заплановано. На підприємствах металургійної та хімічної промисловості такий строк не може бути менший ніж п'ять діб.
З цією метою уповноважене підприємство надсилає споживачеві повідомлення (за встановленою Міненерговугіллям формою), в якому зазначаються підстави та строк (дата і час) припинення (обмеження) газопостачання, і водночас про це інформує відповідний місцевий орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, а також територіальні органи Держжитлокомунінспекції.
Відповідно до пункту 9.1 Типового договору Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, зокрема, у разі: несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за цим договором; відсутності підтвердженого обсягу природного газу у споживача або перевищення його місячного підтвердженого обсягу природного газу.
Відповідно до пункту 11.7 договорів постачання природного газу представники оператора газорозподільних мереж (газотранспортної системи) припиняють або обмежують постачання природного газу споживачу в разі порушення ним строків розрахунків за використаний природний газ, а також відбору природного газу за відсутності у споживача підтвердженого постачальником у порядку, встановленому цим договором, обсягу постачання природного газу на поточний місяць, у визначеному законодавством порядку. Відновлення газопостачання здійснюється згідно з вимогами законодавства.
Також, суд зазначає, що сам лише факт укладення договорів купівлі-продажу природного газу між Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та ПрАТ «Харківська ТЕЦ - 5» не є свідченням здійснення поставки природного газу в серпні, вересні 2017 року.
Враховуючи вищевикладене, у зв'язку з наявною заборгованості за спожитий минулі періоди природний газ, низьким рівнем розрахунків, а також відсутністю підтвердженого планового обсягу в номінації, Національна акціонерна компанієя "Нафтогаз України" не здійснювала постачання природного газу позивачу.
Оскільки, відповідно до п. 1 Розділу 7 Кодексу газорозподільних систем відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику надає право оператору ГРМ припинити/обмежити газопостачання, то припинивши газопостачання позивачу відповідач діяв в межах наданих йому повноважень.
Відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постанові від 04.09.2017р. у справі № 922/309/17.
Відповідно до пункту 11 Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, відновлення газопостачання здійснюється за умови погашення заборгованості за спожитий природний газ, надані послуги з його транспортування, підтвердженого постачальником, газодобувним, газорозподільним, газотранспортним підприємством, виділення постачальником ліміту природного газу або закінчення строку дії відповідного графіка та компенсації витрат на виконання робіт з примусового припинення газопостачання та оплати наданих послуг з його відновлення.
Відновлення газопостачання здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача про відновлення газопостачання та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання (пункт 9.2 Типового договору).
Позивачем не надано доказів виконання умов пункту 11 Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, та умов договору, які є підставою для відновлення газопостачання.
Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" діяло в межах наданих йому повноважень, а позивачем не було виконані умови, які є підставою для відновлення газопостачання, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" щодо зобов'язання відновлення розподілу природного газу позивачу є такими, що не підлягають задоволенню.
Вимоги позивача про визнання права ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" на споживання у серпні 2017р. 2 820,0 тис. куб. м. природного газу та вересні 2017р. 4878,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; 27,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; 13,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32 для виробництва теплової енергії яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання; 12 950,0 тис. куб. м. природного газу за договором від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ для виробництва електричної енергії - є похідним від вимог про відновлення розподілу природного газу ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5", тому не підлягають задоволенню.
Посилання позивача на внесені зміни до Кодексу ГТС, які направлені на нівелювання можливості ухилення ПАТ «HAK «Нафтогаз України» від виконання спеціальних обов'язків, у зв'язку з чим алокація спірних обсягів природного газу на підставі абз. 5 п. 8 Глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС має здійснюватися на відповідача ПАТ «HAK «Нафтогаз України», що є додатковим аргументом на користь визнання права позивача на їх споживання в межах договорів від 29.09.2016 р. №2425/1617-ТЕ-32, від 31.10.2016 р. №2578/1617-БО-32, від 21.04.2017 р. №2671/1617-КП-32, від 28.04.2017 р. №1011/17-ЕЕ, колегією суддів не приймаються, з огляду на наступне.
Абз. 5 п. 8 Глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС визначено, що у разі, якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб'єктів ринку природного газу зобов'язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб'єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб'єктів ринку природного газу.
Необхідно зазначити, що алокація - це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.
Предметом позову ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5» є визнання права ПрАТ «Харківська ТЕЦ-5» на споживання природного газу за договорами купівлі-продажу природного газу у серпні та вересні 2017 року.
Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.
Отже, умовами договорів передбачено, що споживач подає постачальнику належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, а постачальник зобов'язаний підтвердити оператору газотранспортної системи номінацію обсягів на відповідний місяць (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.
При цьому встановлення алокації визначеної Кодексом ГТС, на яке посилається позивач, не регулює та не стосується спірних правовідносин.
Отже, колегія суддів вважає недоцільним встановлювати та оцінювати обставини щодо здійснення оператором ГТС фактичної алокації обсягів природного газу на Національну акціонерну компанію «Нафтогаз України», оскільки такі обставини не мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 43 ГПК України та статтею 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Як визначено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом.
Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Приватного акціонерного товариства Харківська ТЕЦ-5" є необґрунтованими, не підтвердженим матеріалами справи, тому є такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 1, 2, 12, 22, 32, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, суд, -
У задоволенні позову відмовити повністю.
Повне рішення складено 18.12.2017 р.
Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
справа № 922/2928/17