20.12.2017
Справа № 720/1948/17
Провадження № 3/720/830/17
20 грудня 2017 року суддя Новоселицького районного суду Чернівецької області Ляху Г.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина соціалістичної республіки В'єтнам, за ст. 204-1 ч. 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Громадянин соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 ОСОБА_2 притягується до адміністративної відповідальності за ст. 204-1 ч.2 КУпАП у зв'язку із тим, що 17 грудня 2017 року діючи в групі з іншими дорослими особами, вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону України в р. Румунія без відповідних документів та поза пунктом пропуску на напрямку 909 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Мамалига», що знаходиться на території Ванчиківецької сільської ради Новоселицького району Чернівецької області.
Дослідивши при підготовки до розгляду матеріали вказаної справи, вважаю, що справа підлягає поверненню для усунення виявлених недоліків з наступних підстав.
Згідно ст. 7 КпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених цим законом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому, органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).
Рішення Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, яке є обов'язковим до виконання на території України, зазначає про те, що фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Під час розгляду справ про адміністративне правопорушення надається оцінка саме обставинам, які були викладені в протоколі.
Відповідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
З доданих до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалів вбачається, що особа громадянина соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 ОСОБА_2 встановлена за довідкою начальника відділу Чернівецького прикордонного загону № 27/3 від 18 грудня 2017 року, винесеної на підставі п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом МВСУ, АДПСУ, СБУ від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, зареєстрованого в Мінюсті 21 травня 2012 року за № 806/21119.
Так, відповідно до вказаної довідки особа правопорушника встановлено з його слів та на період процедури примусового видворення його слід вважати ОСОБА_1 ОСОБА_2
В той же час, встановлення особи іноземця у разі відсутності у нього документів, що посвідчують особу, проводилось в порушення п. 2.7 вказаної Інструкції.
Так, згідно п. 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Таким чином, вказана процедура для встановлення особи іноземця у якого відсутні документи, що посвідчують його, не була дотримана та в матеріалах справи відсутні будь-які запити або відповіді дипломатичної установи щодо особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Слід зазначити, що відповідно до ч. 11 ст. 259 КУпАП у разі порушення іноземцем або особою без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України, якщо особу порушника неможливо встановити на місці вчинення порушення, уповноважені посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, його територіальних органів і підрозділів можуть доставляти таких осіб у приміщення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, його територіальних органів і підрозділів, до поліції, до пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, для встановлення особи порушника і з'ясування обставин правопорушення.
Вказані правові норми, які регламентують порядок встановлення особи порушника іноземця без документів і з'ясування обставин правопорушення, не були дотримані при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.
Вимогами ст. ст. 278, 280 КУпАП встановлено, що при підготовці до розгляду справи суд вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, а при розгляді справи суд зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні тощо.
З наведених норм слідує, що у випадку коли неправильно складений протокол про адміністративне правопорушення та не додані інші матеріали, необхідні для вирішення питання по суті, справу слід повернути органу, який направив її в суд для усунення недоліків.
Така ж позиція викладена в постановах Верховного Суду України. Так, в постанові № 14 від 23 грудня 2005 року Верховний Суд України визнав правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.
Враховуючи, що без усунення вказаних недоліків та ідентифікації і документування у передбачений Законом спосіб особи іноземця, який притягується до адміністративної відповідальності, при відсутності документів, що посвідчують його особу, розгляд справи є неможливим, вважаю за необхідне справу повернути органу, який направив її в суд для усунення недоліків.
Керуючись ст.ст. 256, 278, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-
Повернути начальнику Чернівецького прикордонного загону справу про притягнення до адміністративної відповідальності відносно громадянина соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 ОСОБА_2 за ст. 204-1 ч. 2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, для усунення виявлених недоліків.
Суддя: