12.3
Іменем України
13 грудня 2017 рокуСєвєродонецькСправа № 812/1147/17
Луганський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Петросян К.Є.,
при секретарі судового засідання - Дюкаревій М.І.,
за участю:
представника позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача - не прибув,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Київської міської митниці державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
09.08.2017 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 або позивач) до Київської міської митниці Державної фіскальної служби (далі Київська міська митниця ДФС або відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом Київської міської митниці ДФС від 06.03.2015 № 311-ос ОСОБА_2 була переведена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС.
Наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-ос позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з займаної посади, яке позивач вважає протиправним.
Зазначила, що підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посади є висновки комісії з проведення службового розслідування про порушення позивачем присяги державного службовця, основних етичних засад та принципів державної служби у вигляді ймовірного отримання ОСОБА_2 грошових коштів від пасажирів, які зроблені комісією на підставі опрацювання наданої 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_5 «виписки з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 42-16000000001189 від 06.05.2016».
На думку позивача, ініціативне надання інформації членами комісії не передбачено Порядком проведення службового розслідування та Законом України «Про державну службу».
В матеріалах службового розслідування відсутні дані про належність члена комісії ОСОБА_5 до будь-якої категорії осіб, яким надано право діючим КПК України збирати докази та наявність у нього повноважень на збирання доказів у кримінальному провадженні. Крім того, КПК України взагалі не передбачений такий документ як «виписка з розсекречених протоколів негласних (розшукових) дій».
Відповідно до акта службового розслідування «виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню від 06.05.2017 №42016000000001189» отримана комісією 29.06.2017, а 30.06.2017 комісією було вже прийнято рішення про завершення службового розслідування, чим на думку позивача, порушено її право на надання пояснень.
З актом службового розслідування позивача ознайомлено 10.07.2017 у позаробочий час. Одночасно, 10.07.2017 ОСОБА_2 було заявлено клопотання про надання можливості ознайомитися з усіма матеріалами службового розслідування, надати пояснення та ознайомитися з матеріалами дисциплінарної справи, однак з матеріалами службового розслідування вона була ознайомлена лише 20.07.2017.
Під час ознайомлення з матеріалами службового розслідування позивачем заявлено клопотання про отримання письмових пояснень у співробітників митного поста ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, однак дане клопотання комісією розглянуто не було. Засідання дисциплінарної комісії було проведено 25.07.2017 під час перебування позивача на лікарняному.
На підставі викладеного, просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-ос про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_2; визнати недійсним запис у трудовій книжці про звільнення ОСОБА_2 з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС за порушення присяги державного службовця; поновити ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС з 04.08.2017; стягнути з Київської міської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середню зарплату за час вимушеного прогулу з моменту фактичного звільнення з 04.08.2017 по час остаточного рішення по справі та допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах заробітку за один місяць з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб.
У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлений позов у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні пред'явленому позову, просив його задовольнити.
Представник відповідача, належним чином повідомлений про дату та місце розгляду справи, у судове засідання не прибув, надав письмові заперечення проти позову (т.1 а.с.47-52, т.3 а.с.170-172), у яких зазначив наступне.
Відповідно до ст. 71 Закону. «Про державну службу» з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.
Наказом Київської міської митниці ДФС від 05.05.2017 №134 призначено проведення службового розслідування з метою перевірки фактів невиконання або належного виконання посадових обов'язків та визначення наявності вини, характеру тяжкості дисциплінарного проступку у діях посадових осіб митного посту «Аеропорт Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС.
До матеріалів службового розслідування членом комісії ОСОБА_5 надано виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 42016000000001189 від 06.05.2016.
Після опрацювання наданих матеріалів, комісією встановлено, що 15.01.2017 мала місце ймовірна передача грошових коштів працівникам митного посту Аеропорт «Київ» (Жуляни)» від пасажирів авіарейсу «Київ - Кьольн» громадянкою України, яка слідувала на лікування з онкохворою дитиною та батьком дитини «за начебто не притягнення до відповідальності про порушення митних правил».
Детальніше обставини 15.01.2037 викладено в телефонній розмові між ОСОБА_10, старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 5 та ОСОБА_6, головним державним інспектором відділу митного оформлення №5, 30.04.2017, тривалість якої складала 23 хв. 10 сек.
З даної телефонної розмови вбачається, що ОСОБА_6 розповідає про події, які мали місце 15.01.2017.
Також, з даної розмови дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_6, головний державний інспектор відділу митного оформлення №5 разом з ОСОБА_8 (старший групи «Приліт») переглядали відеозапис з камер спостереження ТОВ «Мастер-Авіа» за 15.01.2017, де після розмови з жінкою, яка перевозила готівку на лікування онкохворої дитини, останньою службове приміщення залишено ОСОБА_2 державним інспектором відділу митного оформлення митного посту «Аеропрт «Київ» (Жуляни)». Надалі, ОСОБА_2 зізналася ОСОБА_8, що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів).
Таким чином, враховуючи виписку з розсекречених протоколів негласних (розшукових) дій, фігурантами подій, які мали місце 15.01.2017 були: ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_8 При цьому, грошову винагороду від пасажирки отримано ОСОБА_2 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)».
Згідно Плану польотів пропуску Міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни) на січень 2017 року за напрямком «Виліт» існує рейс W67307 - Кьольн, виліт - 11:25. Згідно графіку роботи працівників відділу митного оформлення №5 митного Аеропорт «Київ» (Жуляни)» на січень 2017 року режим роботи відділу на 15.01.2017 встановлено 08 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв.
Планом завдання пункту пропуску міжнародного аеропорту «Київ» (ВМО №5 поста «Аеропорт «Київ» (Жуляни)»), затвердженим начальником митного посту ОСОБА_11, визначено відповідальних осіб за напрямками переміщення (пасажирів) та багажу.
Згідно вказаних документів ОСОБА_2, ОСОБА_12, ОСОБА_6 були відповідальними за напрямком переміщення «Відліт» зелений коридор. Також, ОСОБА_12 був відповідальний за напрямком переміщення «Відліт» червоний коридор. Старший групи «Відліт» - ОСОБА_2 Старший групи «Приліт» - ОСОБА_8
Дисциплінарна комісія, не могла залишити поза увагою події, які склалися 15.01.2017 року, оскільки такі дії державного службовця порушують основні етичні засади державної служби, принципи державної служби, що полягають у відданості та вірному служінню Українському народу, пріоритетності прав і свобод людини і громадянина. Державний службовець повинен відповідати таким критеріям як чесність,, сумлінність, справедливість, порядність. Така поведінка державного службовця призводить до деморалізації державної служби в цілому.
Враховуючи вищевикладене, комісія прийшла до висновків, що державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» ОСОБА_2 порушено пункти 1,2,6,7,8,9 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну службу», пункти 1,2,4 Розділу 2, пункти 1,3 Розділу 3 Правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби №158 від 05.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.06.2016 за №1203/29333; несе персональну відповідальність за пунктами 4.2, 4.3, 4.4, 4.7 посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС.
За результатами проведеного службового розслідування, дисциплінарна комісія надала пропозиції керівництву митниці накласти на державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» ОСОБА_2, за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1,3,9 частини 2 статті Закону України «Про державну службу», дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.
Наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-ос ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.
На підставі викладеного, просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази відповідно до вимог статей 69-72 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов наступного.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби та правовий статус державного службовця визначається Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон №889).
Відповідно до ч.3 ст.5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно із ч.1 ст.1 Закону №889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №889 державний службовець зобов'язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
В силу ч.1 ст.62 Закону №889 державний службовець зобов'язаний виконувати обов'язки, визначені статтею 8 цього Закону.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Київської міської митниці ДФС від 09.12.2014 №269-о ОСОБА_2 була призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Спеціалізований» з 09.12.2014, у порядку переведення з Луганської митниці Міндоходів (т.1 а.с.7, т.3 а.с.40).
Наказом Київської міської митниці ДФС від 05.05.2017 № 134 (із змінами, внесеними наказами Київської міської митниці ДФС від 18.05.2017 №135, від 08.06.2017 № 154 та від 19.06.2017 №160) призначено проведення службового розслідування відповідно до листа ГУ ДФС у м.Києві від 05.05.2017 №13875/7/26-15-22-22, листа прокуратури міста Києва від 03.05.2017 № 17/1/3-1189 та інформації, викладеної у службовій записці митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» від 05.05.2017 № 463/26-70-65-20, з метою перевірки фактів, визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях посадових осіб митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС (т.1 а.с.104-107).
Пунктом 1 даного наказу встановлено дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Київської міської митниці ДФС провести службове розслідування із залученням старшого оперуповноваженого відділу оперативних заходів в митній сфері УВБ ГУ ДФС у м.Києві ОСОБА_13 та старшого оперуповноваженого відділу оперативних заходів в митній сфері УВБ ГУ ДФС у м.Києві ОСОБА_5 (т.1 а.с.104-105).
За результатами службового розслідування Київською міською митницею ДФС складено акт службового розслідування від 30.06.2017, згідно пункту 4 якого дисциплінарна комісія надала пропозиції керівництву митниці накласти на державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» ОСОБА_14 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1, 3, 9 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» (т.1 а.с.80-96).
Наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-о до державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади, визначивши датою притягнення до дисциплінарної відповідальності перший день виходу ОСОБА_2 на роботу (т.2 а.с.178-180).
З наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-о позивач була ознайомлена 03.08.2017, що підтверджується її підписом у наказі (т.2 а.с.180).
Наказом Київської міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос, у зв'язку з виходом на роботу ОСОБА_2 03.08.2017 після закінчення стану тимчасової непрацездатності, визначено вважати днем припинення державної служби ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» 03.08.2017 та відповідно проведено повний розрахунок з ОСОБА_2 (т.2 а.с.181-182).
Згідно акта від 30.06.2017 «під час службового розслідування було встановлено, що «29.06.2017 членом комісії ОСОБА_5 надано виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №42016000000001189 від 06.05.2016. Після опрацювання наданих матеріалів, комісією встановлено, що 15.01.2017 мала місце ймовірна передача грошових коштів працівникам митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» від пасажирів авіарейсу «Київ-Кьольн» громадянкою України, яка слідувала на лікування з онкохворою дитиною та батьком дитини, за начебто не притягнення до відповідальності про порушення митних правил.
Детальніше обставини 15.01.2017 викладено в телефонній розмові між ОСОБА_7, старшим державним інспектором відділу митного оформлення №5 та ОСОБА_6, головним державним інспектором відділу митного оформлення №5, 30.04.2017, тривалість якої складає 23 хв. 10 сек.
Згідно телефонної розмови, ОСОБА_6 розповідає про події, які мале місце 15.01.2017: посадовою особою відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)», в службовому приміщенні на другому поверсі (напрямок - «Відліт») було здійснено перевірку суми грошових коштів, які переміщувала з собою громадянка України через митний кордон. Під час перерахунку коштів, посадовою особою відділу митного оформлення було встановлено, що пасажиркою авіарейсу «Київ-Кьольн» вивозиться готівка в більшому розмірі ніж це передбачено нормами чинного законодавства України і така сума підлягає письмовому декларування. Пасажирка, яка перевозила готівку, пояснила посадовій особі митного органу, що кошти збирали на лікування онкохворої дитини та батька і зрозуміти обставини, в яких опинилися сім'я. Проте посадова особа митного органу проігнорувала прохання жінки. Зазначила, що їй також потрібні гроші, що вона «переселенець» і «треба вирішувати дане питання».
За насідками переговорів, жінкою, за не притягнення її до відповідальності за порушення митних правил, було залишено посадовій особі митного органу 700 євро (або доларів).
Надалі, ОСОБА_2 зізналася, що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів).
Також, з даної розмови дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_6, головний державний інспектор відділу митного оформлення №5 разом з ОСОБА_8 (старший групи «Приліт») переглядали відеозапис з камер спостереження ТОВ «Мастер-Авіа» за 15.01.2017, де після розмови з жінкою, яка перевозила готівку на лікування онкохворої дитини, останньою службове приміщення було залишено ОСОБА_2 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни». Надалі, ОСОБА_2 зізналася ОСОБА_8, що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів)» (т.1 а.с.85-86).
Враховуючи виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, актом службового розслідування встановлено, що «фігурантами подій, які мали місце 15.01.2017 були: ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_8 При цьому, грошову винагороду від пасажирки отримано ОСОБА_2 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)». Згідно Плану польотів пропуску Міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни)» на 15.01.2017 за напрямком «Виліт» існує рейс W67307 - Кьольн, виліт - 11:25. Згідно графіку роботи працівників відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» на січень 2017 року режим роботи відділу на 15.01.2017 встановлено 08год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. Планом завдання пункту пропуску міжнародного аеропорту «Київ» (ВМО №5 митного поста «Аеропорт «Київ» (Жуляни)», затвердженим начальником митного посту ОСОБА_11, ОСОБА_2, ОСОБА_12, ОСОБА_6 були відповідальними за напрямом переміщення «Відліт» зелений коридор. Також, ОСОБА_12 був відповідальний за напрямом переміщення «Відліт» червоний коридор. Старший групи «Відліт» - ОСОБА_2 Старший групи «Приліт» - ОСОБА_8В.»
На підставі вищевикладеного, актом службового розслідування зроблено висновок, що «державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни ) ОСОБА_2 порушено пункти 1, 2, 6, 7, 8, 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну службу», пункти 1, 2, 4 Розділу 2, пункти 1, 3 Розділу 3 Правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби № 158 від 05.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.06.2016 за №1203/29333» (т.1 а.с.94).
Вирішуючи справу по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з такого.
За невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом (ч.1 ст.64 Закону №889).
Відповідно до ч.1 ст.65 Закону №889 підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Тобто, з системного аналізу зазначеної норми закону вбачається, що суттєвими ознаками дисциплінарного проступку держслужбовця є наступне: він виражається як у дії, так і в бездіяльності; є протиправним діянням; ним є винне невиконання або неналежне виконання службових обов'язків; за його вчинення до державного службовця може застосовуватися дисциплінарне стягнення.
Протиправність передбачає, що тільки те діяння може бути дисциплінарним проступком, яке прямо передбачено законами України при наявності вини особи, яка вчинила правопорушення.
Частиною 2 статті 65 закону №889 визначено, що є дисциплінарними проступками.
Відповідно до ч.1 ст.66 Закону №889 до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч.5 ст.66 Закону №889).
Тобто, зазначеною нормою закону встановлені виключні підстави для звільнення державного службовця у разі вчинення ним дисциплінарних проступків,а саме: порушення Присяги державного службовця; вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; а також систематичного (повторно протягом року) прогулу державного службовця.
Відповідно до наказу Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 №613-ос, останній виданий на підставі висновків службового розслідування від 30.06.2017 №2504/26-70-18/134, подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Київської міської митниці ДФС від 26.07.2017 №2889/26-70-04 (т.2 а.с.179-180).
Згідно із ч.1 ст.71 Закону №889 з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.
Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування (ч.7 ст.71 Закону №889).
З матеріалів справи вбачається, що підставою для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності слугували висновки комісії з службового розслідування, викладені в акті від 30.06.2017 про «ймовірну передачу грошових коштів працівникам митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» від пасажирів авіарейсу «Київ-Кьольн», за начебто не притягнення її до відповідальності про порушення митних правил».
В свою чергу, даний висновок комісії ґрунтується виключно на виписці з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №42016000000001189 від 06.05.2016, наданій до матеріалів службового розслідування 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_5 (т.1 а.с.85).
При цьому, матеріали службового розслідування, надані суду відповідачем, не містять в собі запиту члена комісії ОСОБА_5 до відповідного органу з метою надання вказаного документу та подальшого долучення їх до матеріалів дисциплінарної справи, всупереч вимогам ч.7 ст.71 Закону №889.
Одночасно суд зауважує, що виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій - це документ, складений органами досудового слідства в рамках проведених оперативно-розшукових дій по кримінальному провадженню № 42016000000001189 від 06.05.2016 відносно посадових осіб митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни) Київської міської митниці ДФС за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Отже, протиправні дії працівника митного посту по «передачі грошових коштів» підпадають під ознаки правопорушення, за яке чинним законодавством передбачений певний вид відповідальності.
Разом з тим, з інформації Солом'янського районного суду м.Києва №1-кп/760/1288/17 №760/14356/17 вбачається, що по даному кримінальному провадженню обвинуваченими є ОСОБА_15 та ОСОБА_12 В той же час ОСОБА_2 не є учасником кримінального провадження.
В силу вимог ч.1 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги (ч.3 ст.70 КАС України).
Таким чином, виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 42016000000001189 від 06.05.2016, на думку суду, не може слугувати належним та допустимим доказом в розумінні ст.70 КАС України і не може бути розцінена як беззаперечний доказ наявності вини в діях ОСОБА_2 при вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки це не передбачено діючим законодавством.
Відповідно до ч.8 ст.71 Закону №889 державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи; бути присутнім під час виконання відповідних заходів; подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.
Згідно акта службового розслідування, виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 42016000000001189 від 06.05.2016 була надана членом комісії ОСОБА_5 до матеріалів перевірки 29.06.2017, а 30.06.2017 вже було складено акт службового розслідування. Тобто, завершуючи проведення службового розслідування складанням відповідного акта від 30.06.2017, відповідач позбавив ОСОБА_2 права надати пояснення стосовно викладених обставин, в порушення вимог ч.8 ст.71 Закону №889.
Матеріали службового розслідування не містять таких пояснень ОСОБА_2 стосовно обставин, які мали місце 15.01.2017, а містять лише пояснення ОСОБА_2 щодо обставин оформлення пасажиру 02 січня відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м.Києва від 13.03.2017 щодо надання дозволу на обшук (т.1 а.с.163).
Згідно зауважень, що містяться в матеріалах службового розслідування, лише 10.07.2017 (о 18 год. 30 хв.) ОСОБА_2 була ознайомлена з актом службового розслідування та висловила свою незгоду із результатами службового розслідування та одночасно просила ознайомити її з матеріалами виписок з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 42016000000001189 від 06.05.2016, з усіма матеріалами службового розслідування та матеріалами дисциплінарної справи (т.1 а.с.103, т.2 а.с.194).
Крім того, 10.07.2017 ОСОБА_2 було написано клопотання, яким вона просила надати їй можливість надати пояснення з приводу обставин, що мали місце 15.01.2017, що залишено поза увагою суб'єкта владних повноважень (т.1 а.с.22).
Листом Київськиої міської митниці від 18.07.2017 ОСОБА_14 повідомлено про необхідність прибуття 20.07.2017 до будівлі митниці та отримання акта службового розслідування (т.2 а.с.174). Відповідно, акт службового розслідування отримано позивачем лише 20.07.2017, що підтверджується її підписом на акті (т.1 а.с.96).
В матеріалах дисциплінарної справи ОСОБА_2 містяться її пояснення від 20.07.2017 (після закінчення службового розслідування) з приводу обставин, які мали місце 15.01.2017, де вона зазначає, що інспектор Бондарчук Ю.П. у телефонній розмові повідомив про те, що від знайомих йому стало відомо про отримання ОСОБА_2 грошових коштів від пасажирів при здійсненні митного контролю та повідомив про намір пасажирів звернутися із відповідною скаргою. Одночасно ОСОБА_9 запропонував свою допомогу при вирішенні даного питання шляхом передачі йому 700 євро. ОСОБА_2 було спростовано існування такого факту, а ОСОБА_9 запропоновано зібрати всю суму та обговорити це питання із співробітниками відділу, що й було предметом телефонних розмов ОСОБА_2 із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.2 а.с.186-188, т.3 а.с.151-154).
Зазначеним поясненням ОСОБА_2 відповідна оцінка відповідачем надана не була, обставини викладені у поясненнях жодним чином не перевірені (отримання пояснень від вказаних вище осіб тощо), хоча засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Київської митниці ДФС проводилося 25.07.2017 і в наявності комісії вже були ці пояснення ОСОБА_2 До того ж, засідання комісії було проведено під час перебування позивача на лікарняному.
Крім того, згідно пояснення ОСОБА_6, датованого 11.07.2017, що міститься в матеріалах дисциплінарної справи, остання зазначила, що «в телефонній розмові обговорювалась ситуація, яка стала їй відома від третьої особи» (т.3 а.с.126).
Відповідно до заперечень ОСОБА_7 від 10.07.2017 останній зазначив, що «вказана в акті розмова між ним і ОСОБА_6 відносно ситуації 15.01.2017 висловлена не в повному обсязі, оскільки це було обговорення розповіді третього інспектора, а не факту дій ОСОБА_2О.» (т.3 а.с.129). Зазначені заперечення ОСОБА_7 кореспондуються із наданими ним в ході судового розгляду справи поясненнями в якості свідка.
При цьому допитані в якості свідків у судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань зазначили, що про факт отримання ОСОБА_2 грошових коштів від пасажира авіарейсу їм нічого невідомо, ситуація їм відома лише на рівні плітків, які ходили по митниці.
Відповідно до ч.1 ст.67 Закону №889 дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.
Аналізуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що матеріалами службового розслідування вина ОСОБА_2 у вчиненні дисциплінарного проступку не доведена та не підтверджена належними доказами.
При цьому, з тексту наказу від 27.07.2017 №613-ос про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 вбачається, що він виданий на підставі п.1, 3, 9 ч.2 ст.65, ст.ст.66, 77 та п.4 ч.1 ст.87 Закону №889.
Однак наказ не містять конкретного факту дисциплінарного порушення, вчиненого саме ОСОБА_2 із посиланням на відповідні нормативні акти.
За наведених обставин суд приходить до висновку, що наказ Київської міської митниці ДФС Від 27.07.2012 №613-ос прийнятий суб'єктом владних повноважень всупереч вимог діючого законодавства, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.
Одночасно суд звертає увагу, що звільнення є припиненням державної служби.
Перелік підстав припинення державної служби визначені ст. 83 Закону України «Про державну службу України».
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 8 вказаної статті Закону України «Про державну службу України» державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
Як вбачається з матеріалів справи з 25.07.2017 по 29.07.2017 ОСОБА_2 перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДА №643761 (т.1 а.с.23).
Через перебування ОСОБА_2 на лікарняному, наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 №613-ос було визначено застосувати до ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади, визначивши датою притягнення до дисциплінарної відповідальності перший день виходу ОСОБА_2 на роботу.
У зв'язку із виходом ОСОБА_2 на роботу пунктом 1 наказу Київської міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос припинено державну службу ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» - 03.08.2017.
Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.
З метою повного захисту прав позивача, суд вважає за можливе вийти за межі заявлених позовних вимог і визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Київської міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос про припинення державної служби ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ» (Жуляни)» 03.08.2017, оскільки припинення державної служби відбулося саме на підставі наказу від 03.08.2017 №635-ос.
Оскільки суд дійшов висновку про незаконність наказів Київської міської митниці ДВС від 27.07.2017 №613-ос та від 03.08.2017 №635-ос, позовні вимоги ОСОБА_2 в частині поновлення на посаді інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС з 04.08.2017 підлягають задоволенню.
За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до довідки Київської міської митниці ДФС від 17.08.2017 №154 середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, на дату звільнення складає 248,72 грн.
Кількість робочих днів за період з 04.08.2017 по 13.12.2017 складає 93 дні, відповідно з Київської міської митниці ДФС підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2017 по дату розгляду справи - 13.12.2017 у розмірі 23130,96 грн (93х248,72).
Відповідно до п.п. 2,3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З урахуванням середньоденного заробітку ОСОБА_2 у розмірі 248,72 грн, середній заробіток за час вимушеного прогулу за вересень 2017 року, що підлягає негайному виконанню становить 5223,12 грн (248,72х21).
Разом з тим, суд не знаходить підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 в частині визнання недійсним запису у трудовій книжці про звільнення ОСОБА_2 з посади державного інспектора за порушення Присяги державного службовця, оскільки зазначена обставина визначена в силу закону та додаткового встановлення не потребує.
Скасування наказу Київської міської митниці ДВС від 27.07.2017 та пункту 1 наказу від 03.08.2017 №613-ос в спірних правовідносинах є достатнім та належним способом захисту порушених прав позивача.
На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2
Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а стягнення його з відповідача в таких випадках не передбачено законом.
На підставі частини 3 статті 160 КАС України у судовому засіданні 13 грудня 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Складання постанови в повному обсязі відкладено, про що згідно вимог частини 4 статті 167 КАС України повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9, 10, 11, 17, 18, 23, 69-72, 94, 158-163, 167 КАС України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_2 до Київської міської митниці державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської митниці державної фіскальної служби № 613-ос від 27.07.2017 про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_2.
Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Київської міської митниці державної фіскальної служби № 635-ос від 03.08.2017 про проведення розрахунку з ОСОБА_2 щодо визначення днем припинення державної служби ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» 03.08.2017.
Поновити ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці державної фіскальної служби з 04.08.2017.
Стягнути з Київської міської митниці державної фіскальної служби (код ЄДРПОУ 39422888, місцезнаходження: 03680, місто Київ, бул. Гавела Вацлава, будинок 8-А) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), ІНФОРМАЦІЯ_1, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04 серпня 2017 року по 13 грудня 2017 року у розмірі 23 130,96 грн (двадцять три тисячі сто тридцять гривень 96 коп) з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.
Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці державної фіскальної служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вересень 2017 року в сумі 5223,12 грн (п'ять тисяч двісті двадцять три гривні 12 коп).
У задоволенні решти позовних вимог,- відмовити.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.
Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.
Постанову в повному обсязі складено та підписано 18 грудня 2017 року.
Суддя К.Є. Петросян