"12" грудня 2017 р.Справа № 916/711/17
За позовом: Публічного акціонерного товариства „Одесагаз”
до відповідача: Концерну „Веселка”
про стягнення 614050,58грн.
Суддя: Малярчук І.А.
В судових засіданнях приймали участь представники:
від позивача: ОСОБА_1, згідно довіреності №21/17-5 від 03.01.2017р.
від відповідача: ОСОБА_2, згідно довіреності від 05.01.2017р.
В засіданні 12.12.2017 р. приймали участь представники:
від позивача: ОСОБА_1, згідно довіреності №21/17-5 від 03.01.2017р.
від відповідача: ОСОБА_2, згідно довіреності від 05.01.2017р.
Суть спору: про стягнення з Концерну „Веселка” на користь ПАТ „Одесагаз” 614050,58грн. вартості не облікованого обсягу природного газу.
Позивач підтримує заявлені позовні вимоги, подав пояснення по справі №10481/17 від 11.05.2017р., від 22.05.2017р. за вх.№11269/17, в їх обґрунтування зазначає, що 03.03.2016р. між ПАТ „Одесагаз” та Концерном „Веселка” було укладено типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до його умов. Типовий договір розподілу природного газу затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015р. Під час проведення перевірки ЗВТ на приладах обліку відповідача позивачем встановлено наявність ознак несанкціонованого вручання в роботу ЗВТ, про що складено акт, та у зв'язку з чим донараховано вартість не облікованого об'єму природного газу.
Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на позов від 11.05.2017р. за вх.№10400/17, де вказує, що 26.10.2016р. був демонтований лічильник газу марки Elster ВКТ G-10, заводський номер 20107554, 2004 року виготовлення, для проведення експертизи за адресою: м. Одеса, вул. Торгова,26. Відповідач зазначає, що лічильник був демонтований з порушенням норм чинного законодавства, без опломбування пакету, в який був поміщений зазначений лічильник для транспортування його на експертизу, пломбою постачальника, а саме Концерну „Веселка”, тоді як представник відповідача на цьому наполягав, що не виключає зовнішнього втручання в механізм зазначеного лічильника до дня проведення експертизи. Також, відповідач зауважує, що ідентифікуючі ознаки лічильника вказані невірно, а саме: вказано, що лічильник виготовлений 2006 року, а не 2004 року, що підтверджується паспортом на лічильник газу №744. До установки лічильника Концерном „Веселка” він використовувався на іншому підприємстві, тобто, був у попередньому вжитку, в послідуючому він обнулявся, у зв'язку з чим могла бути пошкоджена заводська пломба. Крім того, як зауважує відповідач, після зняття вказаного лічильника та встановлення нового об'єм споживання газу підприємством залишилось незмінним, що виключає можливість несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу марки Elster ВК 6-10Т.
Клопотання сторін про долучення документів до справи від 20.04.2017р. за вх.№№9191/17, 9292/17, від 11.05.2017р. за вх.№10398/17, від 22.05.2017р. за вх.№11268/17, від 29.05.2017р. за вх.№11834/17, від 12.12.2017р. за вх.№26564/17, про відкладення розгляду справи від 19.05.2017р. за вх.№11190/17, про ознайомлення з матеріалами справи від 24.10.2017р. за вх.№22660/17, від 06.12.2017р. за вх.№26292/17, від 11.12.2017р. за вх.№26456/17 були судом задоволені.
Ухвалою суду від 22.05.2017р. за клопотанням позивача від 22.05.2017р. за вх.№2-2728/17, згідно ч.3 ст.69 ГПК України, строк розгляду справи було продовжено до 07.06.2017р.
У судових засіданнях оголошувались перерви з 29.05.2017р. до 30.05.2017р., з 11год.40хв. 24.10.2017р. до 15год.00хв. 24.10.2017р. у відповідності до вимог ст.77 ГПК України.
Ухвалою суду від 30.05.2017р. призначено у справі судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, на виконання якої 19.09.2017р. за вх.№20242/17 надіслано висновок №17-2726/04 від 11.08.2017р.
24.10.2017р. судом винесено ухвалу про призначення проведення додаткової судової трасологічної експертизи, яку доручено ОНДІСЕ та за результатами проведення якої експертом ОНДІСЕ складено висновок №17-5207/04 від 15.11.2017р. На вказаний висновок позивачем подано заперечення від 12.12.2017р. за вх.№26566/17, клопотання про виклик експерта у судове засідання від 12.12.2017р. за вх.№2-6560/17, яке судом відхилено з підстав, викладених у мотивувальній частині даного рішення.
Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, оцінивши пояснення представників сторін та їх правові позиції, суд встановив наступне:
Згідно заяви-приєднання до умов розподілу природного газу від 30.03.2016р. Концерн „Веселка”, ознайомившись з умовами типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498, на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ - ПАТ „Одесагаз” в мережі Інтернет за адресою: www.odgaz.odessa.ua та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності „Одеські вісті” №109 від 19.12.2015р., приєднався до умов договору.
Відповідно до п.2.1. Типового договору розподілу природного газу за цим договором Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Пункт 5.1. Типового договору передбачає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
Умови п.12.1. Типового договору передбачають, що цей договір укладається на невизначений строк.
Газ на об'єкт відповідача постачається за договором №30Г на постачання природного газу від 10.03.2017р., укладеним між ТОВ „Енергосинтез” та Концерном „Веселка”.
26.10.2016р. ПАТ „Одесагаз” складено акт про порушення №15, відповідно до якого на лічильнику газу відповідача Elster ВК 6-10Т, заводський номер №20107554, з кварталу 2009 року повірки, встановлено невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника. З врахуванням цього лічильник відповідача було демонтовано, про що складено акт №360 від 26.10.2016р.
Як відображено в акті ПАТ „Одесагаз” експертизи лічильника №62 від 08.11.2016р., на лічильнику встановлена заводська пломба лічильного механізму не заводського походження, прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму, з огляду на що лічильник визнано непридатним для подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що також відображено у довідці ДП „Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” ДП „Одесастандартметрологія” №918ТД від 08.11.2016р.
Згідно рішення комісії ПАТ „Одесагаз” №9 від 02.12.2016р. за виявлені порушення пп.3 п.1 ОСОБА_3 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем було донараховано суму вартості газу в розмірі 614050,58грн. на підставі акту - розрахунку №9 від 02.12.2016р.
Між тим, 04.12.2009р. ПАТ „Одесагаз” було встановлено на об'єкті Концерну „Веселка” лічильник Elster ВК 6-10Т, заводський номер №20107554, після повірки, який опломбовано пломбою №2092319, про що складено акт №937 від 15.12.2009р., а 11.08.2009р. виготовлено паспорт лічильника газу №744.
Із листа ДП „Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” №1685-27/28-51 від 26.05.2017р. вбачається, що лічильники газу при випуску з виробництва, станом на 2006 рік, проходили первинну повірку та опломбовувалися заводською пломбою. При періодичних повірках, в разі, коли лічильник проходив попереднє технічне обслуговування, він може бути підданий обнулінню та мати покази лічильного механізму „00000”. При обнулінні відбувається розкриття лічильного механізму, що є неможливим без порушення заводського тавра.
Згідно висновку експерта ОНДІСЕ №17-2726/04 від 11.08.2017р., складеному на виконання судової трасологічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 30.05.2017р., на пломбі, яка встановлена на корпусі лічильного механізму, маються відтиски пломбувальних тисків, які наведені в дослідній частині. На барабанчиках лічильного механізму маються сліди деформації, характерні для втручання в роботу лічильного механізму з метою зміни показів, утворені в процесі взаємодії з предметом, що має більшу твердість, чим матеріал, з якого вони виготовлені.
Як вбачається із висновку ОНДІСЕ №17-5207/04 від 15.11.2017р., складеного на виконання ухвали суду від 24.10.2017р., за результатами проведення додаткової судової трасологічної експертизи встановлено, що на барабанчиках лічильного механізму наявні сліди деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму. На корпусі лічильного механізму знаходились дві індикаторні пломби-наклейки. У наданому вигляді індикаторні пломби-наклейки не дають можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму для зміни його показників.
Проаналізувавши наявні в матеріалах справи документи, подані сторонами докази та викладені ними правові позиції, суд вважає заявлені ПАТ „Одесагаз” позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 614050,58грн. вартості не облікованого обсягу природного газу неправомірними, такими, що не відповідають дійсними обставинам справи з огляду на наступні положення законодавства.
Відповідно до ст.901 Цивільного Кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
У відповідності до п.1 ОСОБА_3 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обов'язки газового та газорегулюючого обладнання; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Згідно п.2 ОСОБА_3 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.
За положеннями п.4 ОСОБА_3 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
Відповідно умов абз.1, 2, 3 п.7 Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу (п.1 ОСОБА_3 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).
Як визначено п.1 ОСОБА_3 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об'єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
Так, заперечення позивача від 12.12.2017р. за вх.№26566/17 стосовно висновку додаткової трасологічної експертизи судом відхиляється з огляду на наступне.
Позивач у поданих до суду запереченнях від 12.12.2017р. за вх.№26566/17 на висновок експертизи вказує, що вважає висновок неясним оскільки експертом надані необґрунтовані відповіді на визначені ухвалою суду питання, які жодним чином неможливо узгодити з матеріалами справи.
Враховуючи те, що позов ґрунтувався на втручанні відповідача у дію лічильного механізму газового лічильника, а заперечення відповідача полягали саме в тому, що це втручання мало місце при обнулінні лічильника, висновки експерта стосовно неможливості втручання у лічильний механізм через наявність пломб-стрічок, та наявність на барабанчиках лічильного механізму слідів деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму, узгоджується із обставинами справи, що підлягали встановленню через призначення судової експертизи, проведення якої потребувало знань відповідних спеціалістів.
Також, позивач вказує, що у висновках експертизи не наведено переліку літератури та нормативно-правових актів, на підставі яких експерт вирішував поставлені перед ним питання, а зроблений експертом висновок щодо можливості деформації барабанчиків лічильного механізму при обнулінні лічильного механізму не дає змоги визначити при санкціонованому чи несанкціонованому втручанні здійснювалося таке обнуління. Такі твердження позивача спростовуються зазначенням експертом ОНДІСЕ у висновках, що при проведенні експертизи використано Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Мінюсту України від 08.10.1998р. №53/5, у редакції наказу Мінюсту України від 26.12.2012р. №1950/5, ГПК України, Методики за реєстраційними кодами: 4.2.04, 4.2.29., Навчально-методичний посібник „Судово-трасологічна експертиза”, 1973р., „Основи трасології”, ОСОБА_3, 1974р.
Відхиляє суд також клопотання позивача від 12.12.2017р. за вх.№2-6560/17 про виклик у судове засідання судового експерта ОНДІСЕ ОСОБА_4 для надання додаткових пояснень по суті експертного висновку за додаткової судовою трасологічною експертизою, оскільки заявником не обґрунтовано, що саме у висновку є нечітким, незрозумілим та потребує додаткових пояснень експерта.
Позивач у додаткових поясненнях від 12.12.2017р. за вх.№26565/17 зазначає, що судова трасологічна експертиза та додаткова трасологічна експертиза, що були проведені ОНДІСЕ у цій справі, не надали відповіді на питання щодо того, яка саме пломба встановлена на лічильнику на момент проведення експертизи, та чи могли пошкодження конструктивних елементів лічильника, а саме барабанчиків відлікового механізму, утворитися при санкціонованому обнулінні лічильника, із чого позивач доходить висновку, що факт несанкціонованого втручання відповідача в роботу засобу вимірювальної техніки не спростовано.
Так, стосовно несанкціонованого втручання відповідача в роботу лічильника, експерт встановив, що на корпусі лічильного механізму знаходились дві індикаторні пломби-наклейки, які не дають можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму для зміни його показників. Тобто, втручання у лічильний механізму було санкціонованим,
Одночасно у висновку ОДНІСЕ №17-5207/04 від 15.11.2017р. за результатами проведення додаткової експертизи встановлено наявність на барабанчиках лічильного механізму слідів деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму. При цьому згідно акту №937 від 15.12.2009р. на об'єкті Концерну „Веселка” 04.12.2009р. ПАТ „Одесагаз” було встановлено лічильник Elster ВК 6-10Т, заводський номер №20107554, після повірки, який був обнулений та опломбований пломбою №2092319, що додатково підтверджує, що пошкодження лічильного механізму відбулось саме під час обнуління лічильника у грудні 2009р.
Натомість, документи, що стали підставою для донарахування позивачем вартості не облікованого газу, а саме акт про порушення №15 від 26.10.2016р., рішення комісії №9 від 02.12.2016р., акт експертизи №62 від 08.11.2016р. не містять відомостей стосовно того, в чому саме полягає невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника, з врахуванням того, що ремонту лічильника протягом його експлуатації відповідачем не проводилось, а у справі відсутні докази проставлення при здійсненні його обнуління у 2009 році рентного тавра державного повірника.
26.10.2016р. ПАТ „Одесагаз” складено акт №15, відповідно до якого на лічильнику газу відповідача Elster ВК 6-10Т, заводський номер №20107554, з кварталу 2009 року повірки, встановлено невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника. З врахуванням цього лічильник відповідача було демонтовано, про що складено акт №360 від 26.10.2016р.
Як відображено в акті ПАТ „Одесагаз” експертизи лічильника №62 від 08.11.2016р., на лічильнику встановлена заводська пломба лічильного механізму не заводського походження, прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму, з огляду на що лічильник визнано непридатним для подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що також відображено у довідці ДП „Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації” ДП „Одесастандартметрологія” №918ТД від 08.11.2016р.
Таким чином, з врахуванням наведеного у позивача відсутні правові підстави для нарахування до стягнення з відповідача 614050,58грн. вартості не облікованого обсягу природного газу, у зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог про їх стягнення суд відмовляє у повному обсязі.
Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст.43 ГПК України).
Враховуючи вищевикладене, та те, що позовні вимоги ПАТ „Одесагаз” є недоведеними та необґрунтованими суд відмовляє у їх задоволенні повністю.
Понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору відносяться за рахунок платника.
Керуючись ст.ст.49, 82- 85 ГПК України суд, -
1. Відмовити ПАТ „Одесагаз” у задоволенні позову повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 85 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Повний текст рішення складено 14 грудня 2017 р.
Суддя І.А. Малярчук