ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
14.12.2017Справа №910/23612/16
За позовомСпільного українсько-естонського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД";
До Антимонопольного комітету України;
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача
Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна";
Провизнання недійсним рішення в частині
Судді: Мандриченко О.В. (головуючий)
Літвінова М.Є.
Усатенко І.В.
Представники:
Від позивача:Суховерко О.В., представник за довіреністю від 10.01.2017 № 428/17;
Від відповідача: Павленко О.В., представник за довіреністю від 26.05.2017 № 300-122/03-69, Фенно Н.М., представник за довіреністю від 26.01.2017 № 300-122/03-13, Шевчук О.С., представник за довіреністю від 26.01.2017 № 300-122/02-15;
Від третьої особи:Ахтімірова М.Г., представник за довіреністю від 01.12.2017; Малиновська С.В., представник за довіреністю від 01.09.2017; Макогонська О.О., представник за довіреністю від 01.09.2017 р.
Спільне українсько-естонське підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" звернулося до суду з позовом про скасування п. 1 та п. 11 рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.09.2016 № 448-р в частині притягнення позивача до відповідальності.
Провадження у справі за вказаними вимогами порушено ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/23612/16 від 23.12.2016 (суддя Марченко О.В.).
30.01.2017 позивачем було заявлено клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна", відповідачем подано суду відзив на позовну заяву.
30.01.2017 у задоволенні клопотання про залучення третьої особи судом було відмовлено, в судовому засіданні оголошено перерву до 20.02.2017.
У судовому засіданні 20.02.2017 судом здійснено перехід до розгляду спору по суті, заслухано пояснення представників сторін, вирішено питання про продовження строку розгляду справи в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України за сумісним клопотанням представників сторін та оголосив перерву у засіданні до 27.03.2017.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 за клопотанням позивача судом призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.
Повторним автоматичним розподілом справ, що проводився 25.04.2017 та 03.05.2017 для розгляду справи № 910/23612/16 було визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мандриченко О.В., судді Літвінова М.Є. та Усатенко І.В., якими було прийнято дану справу до свого провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 03.05.2017 (ухвала від 04.05.2017 в матеріалах справи).
За наслідками судового засідання, яке відбулося 30.05.2017 до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за клопотанням останнього було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна", розгляд справи відкладено на 15.06.2017.
14.06.2017 від третьої особи до суду надійшло клопотання про витребування доказів, від позивача клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про витребування доказів.
У судовому засіданні 15.06.2017 судом було отримано від третьої особи письмові пояснення по справі, здійснено перевід до розгляду спору по суті, ухвалено здійснювати розгляд справи у закритому судовому засіданні, витребувати докази від відповідача та відкласти розгляд справи на 04.07.2017.
04.07.2017 представник відповідача представив суду для огляду в судовому засіданні оригінали матеріалів справи № 242-26.13/390-12, в 31 томі, що були сформовані у зв'язку з винесенням оскаржуваного рішення.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 провадження у справі № 910/23612/16 було зупинено до розгляду пов'язаної з нею справи № 910/23605/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 № 448-р та повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2017 ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 було скасовано, справу направлено на розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 справу № 910/23612/16 призначено до розгляду на 16.11.2017.
У судому засіданні 16.11.2017 за клопотанням позивача судом було витребувано від відповідача докази щодо порядку проведення розрахунку вартості товарів, що стосуються оскаржуваного рішення, розгляд справи відкладено на 14.12.2017.
11.12.2017 від відповідача до суду на виконання вимог ухвали від 16.11.2017 надійшов супровідний лист з розрахунком.
У судове засідання, призначене на 14.12.2017, з'явилися представник від позивача, представники відповідача та представники третьої особи у справі.
Присутні в судовому засіданні представники підтримали свої правові позиції у спорі.
Як слідує з позовної заяви та пояснень представника позивача, рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.09.2016 № 448-р в частині притягнення до відповідальності Спільного українсько-естонського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (п. 1 та п. 11) підлягає скасуванню оскільки воно прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а викладені у ньому висновки не відповідають дійсним обставинам справи.
Відповідно до відзиву на позовну заяву та пояснень представників відповідача позовні вимоги відхиляються як безпідставні, оскільки за наслідками розгляду справи № 242-26.13/390-12 Антимонопольним комітетом України було правомірно прийнято рішення, яким, зокрема, визнано, що позивач і третя особа, уклавши угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинні у 2011-2012 роках і умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене п. 2 ч. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компанії Servier, котрі реалізовуються на території України. За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 179 723,00 грн., а оскаржуване рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним та всебічним дослідженням всіх обставин справи та у повній відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з поясненнями третьої особи, що містяться в матеріалах справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" вважає оскаржуване рішення неправомірним, оскільки відповідач не довів наявності елементів правопорушення, яке вважає скоєнним: некоректно визначив межи ринку, на який здійснює діяльність позивач і третя особа, не довів факту встановлення контролю на ринками, не встановив наслідків у вигляді анти конкурентних ефектів, передбачених ч. 2 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і причинно-наслідкового зв'язку між діями (встановленням контролю) і наслідками.
Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінали копій документів, що знаходяться у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників учасників процесу, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Позивач у справі є господарюючим суб'єктом, що займається переважно оптовою торгівлею фармацевтичними товарами та лікарськими засобами на підставі відповідних дозвільних документів.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" є юридичною особою за законодавством України, що створена з метою здійснення підприємницької діяльності в Україні, задоволення споживчого попиту, насичення ринку України продукцією, товарами, роботами та послугами, як власного виробництва, так і інших виробників та отримання прибутку. Третя особа у справі пов'язана відносинами контролю з суб'єктами господарювання, що утворюють групу компаній "SERVIER RESEARCH GROUP".
Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Основним завданням відповідача відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
29.09.2016 за наслідками розгляду матеріалів справи № 242-26.13/13/390-12 відповідачем винесено рішення № 448-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Зазначеним рішенням, серед іншого, постановлено визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та Спільне українсько-естонське підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках і умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене п. 2 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (п. 2 рішення).
Цим рішенням за порушення, передбачене у п. 1 його резолютивної частини на позивача було накладено штраф у розмірі 179 723,00 грн. (п. 12 рішення).
Рішення відповідача від 29.09.2016 № 448-р обґрунтовано, серед іншого, наступним:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" пов'язане відносинами контролю із суб'єктами господарювання, що утворюють групу компаній "SERVIER RESEARCH GROUP" (п. 16);
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" здійснює на території України оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії (п. 17);
- виходячи зі споживчих характеристик, взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх властивості щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними (п. 68);
- набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті (п. 158);
- за інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (лист вх. № 8-01/6761від 31.07.2015), SERVIER RESEARCH GROUP обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну Компанією. Жоден з суб'єктів господарювання в Україні, окрім Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну (п. 184);
- враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" з групою компаній Servier впродовж 2011-2012, воно було єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснювало реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" з такими контрагентами як Спільне українсько-естонське підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕНТА.ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА", Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармако", Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції (п. 191);
- Спільне українсько-естонське підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" та Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" є найбільшими імпортерами лікарських засобів в Україну та могли б здійснювати імпорт в Україну лікарських засобів Servier за відповідних умов (п. 192);
- натомість ані позивач, ані Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" не імпортували лікарські засоби групи компаній Servier, у тому числі через наявність взаємовигідних угод між цими суб'єктами господарювання із однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" з іншої (п. 193);
- обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером (Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна") та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та дистриб'юторами (Спільним українсько-естонським підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕНТА.ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА", Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармако", Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм") на передбачених умовами укладених між цими особами дистриб'юторських угод створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими (п. 196);
- відповідно до положень дистриб'юторських дистриб'ютори беруть на себе зобов'язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів групи компаній Servier суб'єктами господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби (п. 205);
- як видно із аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де вищевказані дистриб'ютори реалізують лікарські засоби групи компаній Servier на території України, перелік яких наведений в додатку № 1 (п. 206).
- наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводить до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в крупному опті на території України (п. 208);
- завдяки обмеженню імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, а також запровадження системи звітування, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та дистриб'ютори встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier (п. 213);
- у 2011 році такі дистриб'ютори як Приватне акціонерне товариство "Альба-Україна", позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Товариство з обмеженою відповідальністю "А'СТА" під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через державні закупівлі застосовували ціни, які були вищими від середніх цін реалізації цих дистриб'юторів, і така різниця становила для: Товариства з обмеженою відповідальністю "А'СТА" - 59,2 відсотка, позивача - 19,2 відсотка, Приватного акціонерного товариства "Альба-Україна" - 18,8 відсотка, Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - 11,9 відсотка (п. 251);
- у 2012 перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації цих дистриб'юторів складало у: позивача - 7,1 відсотка, Приватного акціонерного товариства "Альба-Україна" - 7,9 відсотка, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - 19,2 відсотка. При цьому, у Товариства з обмеженою відповідальністю "А'СТА" така різниця склала - 5,3 відсотка (п. 252);
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли із дистриб'юторами запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців (п. 260);
- отже, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та дистриб'юторами створені умови, які забезпечили можливість зазначеним дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier (п. 270);
- таким чином, схема надання у 2011-2012 роках Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" дистриб'юторам знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались дистриб'юторами при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, що реалізовувались через процедури державних закупівель, що своєю чергою призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби (п. 272);
- встановлення умовами співробітництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб'єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель (п. 276);
Спір у справі виник у зв'язку з тим, що позивач не погоджується з висновками відповідача, що лягли основу його рішення від 29.09.2016 № 448-р та ухваленими щодо нього санкціями.
За твердженнями позивача, висновки відповідача, викладені у п. 1 резолютивної частини рішення від 29.09.2016 № 448-р є такими, що прийняті при неповному з'ясуванні обставин справи, які мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення та без достатнього рівня деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, які у своїй більшості не стосуються Комітету. Посилаючись на такі обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом, яким просить скасувати п. 1 та п. 11 рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 29.09.2016 № 448-р в частині притягнення Спільного українсько-естонського підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" до відповідальності.
Проаналізувавши доводи сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.
Оскаржуване рішення від 29.10.2016 № 448-р отримане позивачем 20.10.2016, позов подано до суду 22.12.2016, тобто без пропуску строку двомісячного строку на його оскарження.
Дослідження обставин, висновки щодо яких були покладені судом в основу оскаржуваного рішення ґрунтувалися, серед іншого, на аналізі угод про дистрибуцію, що укладалися Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕНТА.ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА", Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармако", Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм".
Зокрема, з позивачем третьою особою було укладено угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 № 007/2006D з додатками, предметом якої надання позивачеві невиключного права організовувати дистрибуцію товарів, виробництва групи компаній Servier на умовах цієї угоди.
В зазначеній угоді вказується, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" має ексклюзивне право на імпорт і дистрибуцію в Україні товарів, виробництва групи компаній Servier.
Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р було затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі по тексту - Методика), що було прийняте відповідно до ст. 12 Закону та абз.2 ст. 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Зазначена Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
При розгляді справи № 242-26.13/390-12/145-спр/кі та ухваленні відповідачем оскаржуваного рішення визначення відповідачем товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.
У п. 66 оскаржуваного рішення відповідачем, за наслідками аналізу законодавства, зокрема, Закону України "Про лікарські засоби", Концепції розвитку фармацевтичного сектору галузі охорони здоров'я України на 2011-2020 роки, Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів, визначено, що ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов'язана із безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.
За інформацією третьої особи, наданою у листі від 04.03.2013 № 9, станом на 01.02.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" здійснювало постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології , пульмонології та отоларингології.
Тобто, лікарські засоби, які у 2011-2012 імпортувалися на територію України Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" є такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів компаніями групою компаній Servier.
При цьому, 22 із 24 вказаних лікарських засобів пацієнти на території України можуть придбавати лише за рецептами лікарів. 10 оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній Servier у 2011-2012 є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 14 є такими, що за діючою речовиною вже мають замінники.
У рішенні відповідача від 29.09.2016 № 448-р наведено детальний аналіз взаємозамінності лікарських засобів групи компаній Servier, виходячи із споживчих характеристик лікарських засобів, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації і цін на лікарські засоби, державного регулювання цін та рівня цін.
За результатами проведеного аналізу відповідач дійшов до висновку, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:
- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;
- мають однакову лікарську форму;
- вводяться тим самим шляхом;
- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;
- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;
- мають однакові показники біодоступності;
- не мають суттєвої різниці в цінах.
Проаналізувавши характеристики лікарських засобів виробництва групи компаній "SERVIER", відповідач дійшов висновку, такі лікарські засоби як БІОПАРОКС®, ЕНЕРІОН®, КОРАКСАН® у формі таблеток, вкритих плівкою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг., МЕЛІТОР®, МЮСТОФОРАН®, ПРОНОРАН®, БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 5 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ® у формі таблеток дозуванні по 5 мг./10 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ ® у формі таблеток дозуванні по 10 мг./10 мг., утворюють окремі товарні ринки, де для цих лікарських засобів на цих ринках немає замінників.
При цьому, лікарські засоби з торгівельними назвами БІОПАРОКС®, БІ-ПРЕСТАРІУМ® 5 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ 5 мг./10 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./5мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./10 мг., КОРАКСАН 5 мг., КОРАКСАН 7,5 мг., МЕЛІТОР®, МЮСТОФОРАН®, ПРЕСТАРІУМ® 5 мг., ПРЕСТАРІУМ® 10 мг., ПРОНОРАН® входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи компаній "SERVIER". Тобто, зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями.
Разом з тим, у 2011-2012 під час закупівлі лікарських засобів через процедури державних закупівель учасники таких процедур керувалися переліком лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров'я , що повністю або частково фінансуються з державного або місцевих бюджетів , затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету".
Таким чином, при прийнятті Рішення № 448-р відповідач дослідив фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній Servier, керуючись при цьому Методикою та нормативно-правовими актами, які стосуються сфери обігу лікарських засобів та визначено, що у 2011-2012 роках, 10 із 24 лікарських засобів групи компаній Servier, які третя особа реалізувала на території України є такими, що не мають замінників. В той же час стосовно інших 14 лікарських засобів групи компанія Servier відповідач в оскаржуваному рішенні наводить аналіз переліку взаємозамінних лікарських засобів, в тому числі з урахуванням різниці у цінах.
У 2015 відповідач звернувся до Європейської комісії щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі. У відповіді Європейська комісія надала пояснення, зокрема, щодо підходів визначення товарних меж ринку.
Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською Фармацевтичною Маркетинговою Асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує лікарські засоби відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) найбільш деталізованим. Система АТС класифікує лікарські засоби на чотирьох рівнях в різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.
Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) в якості відправної точки для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, європейська комісія відійшла від АТС3 і визначила відповідний ринок продукції ні інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад АТС4, де є можливість або речовина/комбінація речовин).
Таким чином, при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній Servier за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі Комітету.
У п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними.
Положеннями п. 1 ст. 50 Закону визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідач кваліфікував дії позивача і третьої особи у вигляді укладення угоди зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках порушенням, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України.
Оскаржуване рішення не містить висновків про порушення позивачем і Компанією законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій в частині обмеження імпорту. Текст оскаржуваного рішення містить опис взаємовідносин Компанії з групою компаній Servier щодо організації імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній Servier.
Разом з цим аналіз взаємовідносин Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" з групою компаній Servier на підставі укладених угод та існуючої бізнес-моделі групи компаній Servier щодо продажу лікарських засобів власного виробництва вказує на те, що у 2011-2012 Товариствj з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" було єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників, та здійснювала подальший крупно-оптовий продаж на території України цих лікарських засобів; отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" могла суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier.
Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" належало до трійки найбільших в Україні широкоасортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" з позивачем можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.
Судом встановлено, що відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення врахував необхідність дотримання позивачем вимог законодавства України щодо маркування лікарських засобів; однак така вимога законодавства України є адміністративним бар'єром, який за бажанням дистриб'юторів, зокрема позивача, може бути подоланий.
Відповідно до п.п. 2.4 п. 2 угоди дистриб'ютор (позивач) зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті, є прямою забороною, за невиконання якої для дистриб'ютора передбачена відповідальність;
Таким чином - обмеження імпорту лікарських засобів Servier в Україну єдиним імпортером - Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів Servier внаслідок домовленостей між Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та дистриб'юторами (у тому числі, позивачем), створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак, і ціни на ньому є повністю контрольованими.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі.
Оскільки у 2011-2012 Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" було єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував на територію України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier за 24 торговими найменуваннями, 10 з яких не мали замінників та здійснював їх реалізацію найбільшим дистриб'юторам, враховуючи, що позивач належав до трійки найбільших в Україні широко асортиментних дистриб'юторів лікарських засобів, умови співробітництва третьої особи і позивача можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.
У п. 8.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012 № 12 зазначається, що наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.
Таким чином угода про дистрибуцію є узгодженими діями між компанією та позивачем.
Відповідно до п. 2.4 Угоди, позивач зобов'язується не реекспортувати товар поза межі території України і докладає усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті.
Пунктом 4.2 угоди визначено, що позивач (дистрибутор) надає поради Товариству з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" відносно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного на території законодавства.
У п. 4.3 цієї угоди погоджено, що дистрибутор надсилає Товариству з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця, протягом першого тижня кожного наступного місяця. У випадку невиконання цього пункту Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" може або розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення позивача.
Згідно із ст. VII угоди позивач зобов'язується без затримки сповіщати Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території.
Таким чином, завдяки обмеженню імпорту в Україну лікарських засобів групи компаній Servier єдиним імпортером - Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна", унеможливленню відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній " Servier та запровадження системи звітування відповідно до умов співробітництва, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" разом із позивачем встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier.
Важливою особливістю умов обороту лікарських засобів групи компаній Servier є те, що вони входять до кола лікарських засобів, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання.
Таке регулювання цін на лікарські засоби в Україні в 2011-2012 роках здійснювалося шляхом реєстрації оптово-відпускних цін та встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок і граничних торгівельних (роздрібних) надбавок залежно від того, чи входили лікарські засоби до відповідного визначеного державою переліку на підставі таких нормативно-правових актів:
- постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" від 17.10.2008 № 955;
- постанови Кабінету Міністрів України "Про деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення" від 25.03.2009 № 333.
Всі лікарські засоби групи компаній Servier входять, зокрема до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету" від 05.09.1996 № 1071 та підпадають під державне регулювання розміру торгівельних надбавок.
Проте, в умовах існування непрозорих механізмів надання додаткових комерційних знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier (у вигляді зменшення ціни на лікарський засіб, який реалізовуватиметься через процедури державних закупівель, через систему знижок) отримував не кінцевий споживач, який отримує лікарський засіб у медичних установах, закладах охорони здоров'я, комунальних аптеках, а позивач, шляхом зменшення на суму знижки вартості наступної поставки, яка не обов'язково буде реалізована через процедури державних закупівель, а можливо буде реалізована у приватні аптеки.
Фактично умови укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" та позивачем угоди створили передумови для існування різних підходів під час становлення позивачем цін реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечило можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів групи компаній Servier залежно від форми власності контрагента позивача.
Так у 2011 році позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель застосував ціни, які були вищими на 19,2 % від середніх цін реалізації позивачем лікарських засобів групи компаній Servier (відповідний розрахунок подано до суду 11.12.2017).
В свою чергу у 2012 таке перевищення становило 7,1 %.
Аналіз фактичних обставин справи дає змогу дійти висновку, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і позивача, вчинені шляхом укладення угоди про дистрибуцію (умовами якої для позивача встановлені обмеження щодо територіального продажу, передумови обмеження паралельного імпорту, зобов'язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб'юторів, залишки продукції на складах, передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України.
Так, угода про дистрибуцію містить ряд обмежень для позивача, погоджуючись на які останній отримує від Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" певну вигоду у вигляді знижок (комерційної та фінансової), які одразу зменшували вартість замовлення позивача; крім зазначених знижок впродовж 2011-2012 позивачеві надавалася додаткова комерційна знижка за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", зокрема, відповідно до додатку № 4 від 05.04.2010 позивач отримував 15 % від суми проданих через процедури державних закупівель лікарських засобів Мелітор, Діабетон MR 60 мг., Кораксан 5 мг. № 56, Кораксан 7,5 мг. № 56, Мюстофоран.
Вказана знижка яка надавалася позивачу ретроспективно, адже вираховувалася з наступного рахунку-фактури позивача, зменшуючи таким чином вартість наступних замовлень позивача, а не вартість лікарських засобів, які були реалізовані позивачем через процедури державних закупівель.
Для отримання цієї знижки позивач зобов'язаний був надавати Товариствоу з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" щомісячні звіти (до 10 числа кожного місяця, наступного за звітним) по реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів групи компаній Servier. Також, необхідним було надання дистрибутором копій документів (включаючи контрактні документи, підписані відповідними органами охорони здоров'я), що підтверджують обсяги лікарських засобів, реалізованих в рамках процедур державних закупівель.
Однак, враховуючи те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" протягом 2011-2012 років була єдиним імпортером в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, вказані вище умови співробітництва сторін угоди можуть мати вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема, і у сфері державних закупівель.
При цьому, особливо негативні наслідки антиконкурентних узгоджених дій третьої особи і позивача мали місце саме у сфері ціноутворення під час реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів групи компаній Servier.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, відповідач встановив, що інформація, надана позивачем у листах від 27.12.2012 № 128-исх-15/0 та від 21.01.2013 № 3-исзх-15/0 і в електронному вигляді на диску, свідчить, що між середніми цінами реалізації зазначеним дистриб'ютором лікарських засобів групи компаній Servier в цілому та середніми цінами на ці лікарські засоби через державні закупівлі існує різниця; так, у 2011 позивач під час реалізації лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель застосовувало ціни, які були вищими на 19,2 % від середніх цін реалізації цим дистриб'ютором лікарських засобів Servier у 2012 таке перевищення становило 7,1 %;
Тобто, укладення третьою особою і позивачем угоди про дистрибуцію, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках слід вважати антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України.
Обов'язок доказування, виходячи з положень ст. 129 Конституції України та ст. 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.
Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і позивача у вигляді укладення Угоди зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках є порушенням, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону, а саме: антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України.
Враховуючи викладене, оскаржуване рішення від 29.09.2016 № 448-р прийняте Антимонопольним комітетом України з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
З огляду на наведене позовні вимоги відхиляються повністю, а судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд
У задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Дата складання повного тексту рішення: 14.12.2017
Головуючий суддя О.В. Мандриченко
Суддя М.Є. Літвінова
Суддя І.В. Усатенко