Справа № 212/8975/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/628/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
07 грудня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015040730001992 від 18 липня 2015 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, ч.2 ст186 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст186 КК України, -
за участю:
прокурора - ОСОБА_8
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , правильність кваліфікації їх дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_6 - за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна; ОСОБА_7 - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. Стягнути з ОСОБА_6 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 4000,00 грн. Стягнути з ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 15000,00 грн.
В обґрунтування доводів скарги прокурор послався на те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м'якість. Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченим, судом не враховано той факт, щоОСОБА_6 не визнав себе винним за ч.4 ст.187 КК України, а ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, стверджуючи, що його дії слід кваліфікувати за ст.125 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок змінити та застосувати до нього належним чином положення ч.5 ст.72 КК України, що впливає на відбуття призначеного покарання. Вважає, що суд повинен був зарахувати йому в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, період з 07 серпня 2015 року по день набрання вироком в законної сили, а не по 21 червня 2017 року, оскільки, на його думку, згідно ст.5 КК України, закон України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ має зворотну дію у часі, оскільки поліпшує його становище.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на скаргу прокурора, в яких фактично змінив доводи своєї апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок змінити в частині правової кваліфікації вчиненого ним злочину і застосувати статтю закону про кримінальну відповідальність, за яку передбачено більш м'яке покарання. Також, просить врахувати його щире каяття у тому, що завдав потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження, внаслідок яких настала його смерть; те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем навчання і проживання, відшкодував завдану шкоду.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно ст.70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 до строку покарання час попереднього ув'язнення з 07 серпня 2015 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 4000,00 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 - 15000,00 грн.
Цим вироком вирішено питання про долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 18 липня 2015 року, близько 02.20 годин, ОСОБА_6 сумісно з раніше йому знайомим ОСОБА_7 , знаходячись на території парку ім. Б.Хмельницького, розташованого за зупинкою громадського транспорту «44-й квартал» у м. Кривому Розі, вживали спиртні напої. Повертаючись додому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , побачили неподалік вищевказаного парку раніше їм незнайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які направлялись у бік вул. Ватутіна м. Кривого Рогу.
У цей час у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник намір, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я. При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розподілили між собою ролі у вчиненні злочину, а саме: ОСОБА_7 мав подавити будь-який опір потерпілого ОСОБА_11 , шляхом спричинення йому тілесних ушкоджень, які не є небезпечні для його життя чи здоров'я, а ОСОБА_6 мав подавити опір ОСОБА_13 , шляхом спричинення йому тілесних ушкоджень, які не є небезпечні для його життя чи здоров'я, в ході чого відкритим шляхом заволодіти їх особистим майном.
У подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою домовленістю, проходячи повз потерпілих навмисно зіткнулися з останніми, після чого, ОСОБА_6 , зі значною силою завдав ОСОБА_12 не менше трьох ударів правою рукою стислою в кулак, в ділянку обличчя, від якого останній, не втримавши рівноваги впав на асфальтовану поверхню на спину.
В цей же час ОСОБА_7 , виконуючи свою роль у відкритому заволодінні чужим майном, став наносити удари ОСОБА_11 . Реалізуючи намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 , проявляючи агресію, умисно, зі значною силою завдав ОСОБА_11 один удар правою рукою стислою в кулак в ділянку обличчя, від якого останній не втримавши рівноваги впав на асфальтовану поверхню на спину. Використовуючи те, що потерпілий ОСОБА_11 не чинить ніякого опору, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочині наміри, спрямовані на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я, користуючись фізичною перевагою, 18 липня 2015 року, близько о 02.30 годин, зі значною силою наніс не менше двох ударів правою ногою, взутою в кросівок, в ділянку тулуба ОСОБА_11 , подавивши при цьому будь які спроби здійснення потерпілим ОСОБА_11 опору ОСОБА_7 , виконавши при цьому свою злочинну роль в повному обсязі.
Під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , у ОСОБА_6 , раптово виник намір, спрямований на незаконне заволодіння особистим майном ОСОБА_12 , шляхом вчинення розбійного нападу на нього, поєднаного із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень. Не попередивши ОСОБА_7 про свій раптово виниклий намір, та в подальшому реалізуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, поєднане з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, діючи з корисливих мотивів, напав на потерпілого ОСОБА_12 , та застосовуючи до нього насильство, небезпечне для життя та здоров'я, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, використовуючи те, що потерпілий ОСОБА_12 не чинить ніякого опору, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочині наміри, спрямовані на заволодіння майном потерпілого із заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень, користуючись фізичною перевагою, зі значною силою наніс не менше п'яти ударів правою ногою, взутою в кросівок, в ділянку тулуба ОСОБА_12 , не переслідуючи при цьому мети спричинити потерпілому смерть. При цьому, ОСОБА_6 , діючи з корисливих спонукань, заволодів із лівої кишені штанів потерпілого ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «Нокіа», вартістю - 185,00 грн., тим самим та зв'язкою металевих ключів, на якій перебував розкладний ніж, що не становлять матеріальної цінності. Також, ОСОБА_6 , з метою уникнення будь-якого опору з боку потерпілого ОСОБА_12 , наніс йому не менше трьох ударів правою рукою, стислою в кулак, в область обличчя. Після чого, ОСОБА_6 , в подальшому, виконуючи свою злочинну роль, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, розуміючи те, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_11 , з метою відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , заволодів належним потерпілому ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Самсунг», вартістю 200,00 грн., який випав у нього з правої кишені, в ході спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , та знаходився на асфальтованому покритті. Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_6 , рукою зірвав з шиї потерпілого ОСОБА_11 срібний ланцюжок, 925 проби, вагою приблизно 5 г., вартістю 317,50 грн., на якому знаходився срібний хрестик, 925 проби, вагою приблизно 2 г., вартістю - 127 грн.
Досягнувши своєї корисної мети, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 з місця злочину зникли. У подальшому ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 особисті речі потерпілого ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон марки «Самсунг» та срібний хрестик, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Злочинними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких, - 22.07.2015 року, приблизно о 06.45 год., потерпілий ОСОБА_12 , знаходячись у відділенні політравми КЗ "Криворізька міська лікарня №2 ДОР", помер. Окрім того, ОСОБА_12 був спричинений матеріальний збиток, який складає 185,00 грн., а потерпілому ОСОБА_11 - 644,50 грн.
Злочинними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 було спричинено майнову шкоду, яка складає - 644,50 грн., а також заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки, та майнову шкоду, яка складає 185,00 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, доводи апеляційної скарги обвинуваченого підтримали та в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити. При цьому, ОСОБА_6 не заперечуючи правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 та ч.2 ст.186 КК України, просив перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, призначити більш м'яке покарання, з зарахуванням в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, період з 07 серпня 2015 року по день набрання вироком в законної сили, а не по 21 червня 2017 року.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В статті 91 КПК України зазначено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за ч.2 ст.121 та ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.2 ст.186 КК України, за які їх засуджено, підтверджуються зібраними та перевіреними під час судового провадження доказами і є обґрунтованими, та кваліфікація їх дій є правильною, й в поданих апеляційних скаргах не оспорюється, тому ці висновки перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Що ж стосується доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.187КК України, з якими він не погоджується у поданій апеляційній скарзі, на переконання колегії суддів, ці висновки суду відповідають обставинам кримінального провадження, й ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином досліджених і оцінених доказах.
У вироку міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.
Судом враховано, що розбій є корисливим злочином з матеріальним складом, що передбачає виключно прямий умисел, згідно якого особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в повному розмірі і бажає спричинити таку шкоду, що і характеризує суб'єктивну та об'єктивну сторони вказаного злочину. У тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб'єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.
На переконання колегії суддів, суд вірно дійшов висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 як об'єктивної, так і суб'єктивної сторони злочину, тобто складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, оскільки винуватість у його вчиненні повністю доведена та підтверджується такими доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснив, що близько опівночі 17 липня 2015 року вони разом зі ОСОБА_12 проходили біля зупинки громадського транспорту «44-й квартал», їм назустріч йшли двоє хлопців, які раптово, нічого не говорячи, напали на них. Як потім з'ясувалося, це ОСОБА_7 і ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_7 вдарив його рукою в обличчя, від якого він впав на асфальт спиною та втратив свідомість. Що відбувалося зі ОСОБА_12 не бачив, але, коли отямився, він лежав неподалік. ОСОБА_11 намагався його підняти, тормошив, але той мовчав, тоді він вирішив викликати швидку допомогу.
Також, в підтвердження факту нанесення ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, судом, з дотриманням вимог ст.97 КПК України, вірно прийнято до уваги покази його доньки - потерпілої ОСОБА_15 , яка пояснила, що бачила батька у лікарні, усього побитого, у синцях, але при свідомості, він сказав, що його сильнобили, викрали мобільний телефон та ключі від квартири.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , зазначив, що в ніч на 18 липня 2015 року він, проїжджаючи біля зупинки громадського транспорту «44-й квартал», побачив бійку, у якій приймало участь 5-6 осіб. Бачив бійку секунди дві, хто кого бив, хто стояв, хто лежав, не пам'ятає.
Окрім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, підтверджується наданими стороною обвинувачення та дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами.
Як видно з протоколу огляду предмету від 06 серпня 2015 року, ОСОБА_6 , у присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, який він забрав у потерпілого ОСОБА_12 (том 1 а.п.144).
Згідно протоколу пред'явлення речей для впізнання від 06 серпня 2015 року, потерпіла ОСОБА_15 серед чотирьох мобільних телефонів, упізнала мобільний телефон «Нокіа», чорного кольору, під номером 3, як той, що належав її батьку ОСОБА_12 (том 1 а.п.172-175).
Під час проведення слідчого експерименту 07 серпня 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , він у присутності понятих, розказав та показав, про події, які відбувались у ніч на 18 липня 2015 року (том 1 а.п.189-191).
З протоколів слідчих експериментів, проведених 07 серпня 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_11 та 10 вересня 2015 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 і вказаного потерпілого, у присутності експерта ОСОБА_17 слідує, що обвинувачені, кожен окремо, й потерпілий ОСОБА_11 , у присутності понятих, вказали місце пригоди, де кожен з них, показав механізм нанесення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та заволодіння його особистими речами (том 1 а.с.189-191, 217-219; том 2 а.с.36-37, 38-39).
Відповідно до висновку судової медичної експертизи №1330 від 23 вересня 2015 року та додаткових висновків №1330 від 24 вересня 2015 року, №1330 від 29 вересня 2015 року при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлено ряд тілесних ушкоджень в області тулубу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, а в області голови та кінцівок - до категорії легких тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження завдані зі значною силою, а по даті виникнення відповідають 18 липня 2015 року. Між спричиненням вказаних тілесних ушкоджень та смертю потерпілого є прямий причинно-наслідковий зв'язок. Зіставляючи встановлений механізм заподіяння тілесних ушкоджень, із врахуванням їх анатомічної локалізації та морфологічних особливостей, із способом їх заподіяння, вказаних в ході слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , виключається можливість заподіяння тілесних ушкоджень вказаним способом (том 2 а.п.50-53, 55-56, 57-58). Факт спричинення потерпілому ОСОБА_12 цих тілесних ушкоджень підтвердив обвинувачений ОСОБА_6 в ході судового розгляду та ці обставини не оспорюються ним в апеляційній скарзі.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд навів у вироку детальні мотиви відхилення тверджень ОСОБА_6 щодо його невинуватості у скоєнні дій, передбачених ч.4 ст.187 КК України та розцінює його покази як обраний спосіб захисту та намір ухилитись від відповідальності за скоєне, а доводи ОСОБА_6 про необхідність перекваліфікації його дій на ст.186 КК України колегія суддів розцінює як неспроможні, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, які у своїй сукупності є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності не вбачається.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання його особі та ступеню тяжкості вчинених злочинів внаслідок суворості та доводів скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі та ступеню тяжкості вчинених злочинів щодо обох обвинувачених через м'якість, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Суд при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що, у відповідності до ст.12 КК України, є тяжкими та особливо тяжким злочинами. Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_6 судом визнано його каяття та повне відшкодування завданих збитків потерпілій ОСОБА_15 .Також, судом враховано, думку потерпілих ОСОБА_15 про призначення йому не суворого покарання та ОСОБА_11 , який при призначені покарання покладався на розсуд суду.
Окрім того, судом прийнято до уваги особу обвинуваченого, те, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, під спеціальним наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває (том 2 а.п.96-101).
Отже, суд, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованих йому статей.
Щодо стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність підстав для призначення менш суворого покарання, в зв'язку з його щирим каяттям, позитивною характеристикою, відшкодуванням завданої шкоди та думкою потерпілих, які просили його суворо не карати, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки судом фактично було прийнято до уваги всі ці обставини та з їх урахуванням призначено мінімальне покарання, передбачене санкціями інкримінованих йому злочинів.
Не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги прокурора з приводу призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.
Зі змісту ч.1 ст.75 КК України видно, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов'язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано належним чином.
Із вироку видно, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у повній мірі врахував ступень ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, є тяжким злочином; щире каяття обвинуваченого у вчиненому та часткове відшкодування потерпілому ОСОБА_11 завданих збитків визнав, як обставини, що пом'якшують покарання. Взято до уваги судом думку потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_11 щодо призначення обвинуваченому покарання. Судом також враховано й особу обвинуваченого, який на спеціальному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно (том 2 а.п.107-111).
На переконання колегії суддів, суд, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано застосував кримінальний закон, який регламентує порядок призначення покарань зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі,в межах санкції ч.2 ст186 КК України, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, що відповідає меті та принципам призначення покарань.
Колегія суддів погоджується з зазначеними висновками суду й вважає, що обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено покарання з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального закону, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення, та будь-яких підстав для призначення більш суворого або більш м'якого покарання з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає, оскільки призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Окрім того, перевіряючи доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неправильного зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
Виходячи з приписів абз.1 ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення.
Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Цей Закон набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування - 21 червня 2017 року.
Згідно матеріалів цього кримінального провадження, в його межах 07 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (том 1 а.п.186-188).
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині також задоволенню не підлягають, оскільки у цьому кримінальному провадженні щодо нього обрано запобіжний захід 07 серпня 2015 року, а закон від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ припинив свою дію 21 червня 2017 року, отже судом першої інстанції, згідно з вимогами ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ, з урахуванням змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року, було прийнято вірне рішення про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строку його попереднього ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, саме з 07 серпня 2015 року по 21 червня 2017 року.
Отже, підстав, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, колегією суддів не встановлено.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів погоджується з вироком, вважає його законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим, а призначене обвинуваченим покарання таким, яке відповідає меті покарання, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року - залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3