судді Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду Чабаненко С.В. в справі № 804/5096/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
07 грудня 2017 року Справа № 804/5096/17
07 грудня 2017 року Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року у справі № 804/5096/17. Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 залишено без змін.
На підставі ч.3 ст.25 Кодексу адміністративного судочинства України висловлюю окрему думку стосовно зазначеної ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду.
Не погоджуючись з висновками колегії суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, вважаю за необхідне зазначити наступне.
В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року у справі №804/6977/16 визнано незаконним наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м.Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області від 15.09.2016 року № 3514-к, виданий Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області; поновлено ОСОБА_1 на посаді державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з 15 вересня 2016 року; стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 оплату за час вимушеного прогулу з 15 вересня 2016 року по 19 грудня 2016 року.
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2017 року апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області залишено без задоволення. При цьому вказаною постановою абзац другий резолютивної частини постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 р. змінено та викладено в наступній редакції: «Визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 15.09.2016 року №3514-к виданий Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області». В решті постанову суду першої інстанції залишено без змін.
07.06.2017 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом було видано виконавчі листи по справі № 804/6977/16 про поновлення ОСОБА_1 на посаді державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області з 15 вересня 2016 року та стягнення з Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 оплати за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2016 по 19.12.2016 року (а.с.14-15).
8 червня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області із заявою про прийняття на виконання виконавчого листа у справі №804/6977/16.
Відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 8 червня 2017 року №1768-к ОСОБА_1 поновлено на посаді державного виконавця Баглійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області з 15 вересня 2016 року, копію наказу позивачка отримала 30.06.2017 року (а.с. 20).
Головне територіальне управління юстиції у Дніпропетровській області листом від 9 червня 2017 року №07-64/3193 направлено наказ від 08.06.2017 року №1768-к та повідомлено ОСОБА_1, про поновлення її на посаді.
З цим наказом позивач була ознайомлена 30 червня 2017 року, що підтверджується її підписом.
Залишаючи без змін оскаржувану постанову суду першої інстанції, апеляційним судом не враховано наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами в судовому засіданні, позивач була присутня у судовому засіданні Дніпропетровського окружного адміністративного суду 19 грудня 2017 року та у судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду 28 березня 2017 року під час оголошення рішень суду про поновлення її на роботі, тобто була ознайомлена з резолютивною частиною судового рішення.
Відповідно до положень частини 1 статті 255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.
За приписами пункту 3 частини 1 статті 256 цього Кодексу негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи викладене, постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року про поновлення позивача на посаді, яка набрала законної сили 28 березня 2017 року, та про виконання судового рішення в частині поновлення на посаді була обов'язковою для виконання як для відповідача, так і для позивача. Відповідач відповідно до судового рішення повинен був поновити позивача на посаді, а позивач була зобов'язана приступити до виконання посадових обов'язків державного виконавця Балійського відділу державної виконавчої служби м. Дніпродзержинська, тобто на посаді, на яку позивач була поновлена судовим рішенням.
В свою чергу, позивач зазначає, що вона прибула на роботу 03.07.2017 року після ознайомлення нею 30.06.2017 року з наказом про поновлення на роботі від 08.06.2017 року.
Проте, негайне виконання судового рішення про поновлення на публічній службі відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України ніяким чином не поставлено у залежність від винесення відповідного наказу, а навпаки, позивач, знаючи про судове рішення повинна була прибути на робоче місце для негайного виконання рішення суду про поновлення її на роботі 20 грудня 2016 року, тобто наступного дня після проголошення резолютивної частини цього судового рішення.
Таким чином, поважних причин відсутності позивача на робочому місці за період з 20 грудня по 03 липня 2017 року судами не встановлено. Доводи позивача з приводу того, що вона не мала можливості після проголошення судових рішень прибути для проходження служби раніше, аніж отримала наказ про поновлення на роботі від 08.06.2017 року через конфліктну ситуацію, що склалась між нею та керівництвом відповідними доказами не підтверджується. Крім того, в судовому засіданні позивач підтвердила, що вона не зверталася до відповідача з питанням щодо поновлення її на посаді на підставі судового рішення, а також не пояснила причини отримання виконавчого листа 07.06.2017 року, тобто після спливу майже 6 місяців з дня ухвалення судом рішення про поновлення на посаді.
На мою думку, як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції прийшли до помилкового висновку про те, що обов'язок щодо виконання судового рішення про поновлення на роботі покладається виключно на відповідача, оскільки без прибуття поновленого працівника на робоче місце та виконання ним своїх посадових обов'язків таке виконання неможливе.
Крім цього, висновок суду про існування у відповідача обов'язку вручити позивачу копію наказу про поновлення її на посаді не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, оскільки такий обов'язок для відповідача не закріплений чинному законодавстві.
Також зауважу, що відповідно до ст. 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. Отже, обов'язок власника або уповноваженого ним органу виплатити працівникові середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення його на посаді настає тільки тоді, коли така затримка була допущена з вини власника або уповноваженого ним органу. В даному випадку, лише після відкриття виконавчого провадження у відповідача виник обов'язок з виконання судового рішення про поновлення позивача на роботі та лише з настанням такої події виникає відповідальність для відповідача за невиконання судового рішення. Так, ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII від 02.06.2016 року, визначено, що підставою для відкриття виконавчого провадження є заява стягувача або його представника про примусове виконання рішення на підставі виконавчого документу. Невикористання боржником свого права на добровільне виконання рішення суду не може мати для нього негативних наслідків , в т.ч. передбачених ст. 236 КЗпП України у вигляді відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Окремо зауважую, що в даному випадку колегія суддів дійшла хибного висновку щодо наявності вимушеного прогулу як такого, оскільки, як було встановлено під час судового розгляду, та зазначалось вище, позивач жодних дій, спрямованих на відновлення свого права не вчинила, а відповідачем, в свою чергу, не вчинялись будь-які перешкоди для відновлення прав позивача.
Таким чином, враховуючи вищезазначене, на мою думку, в позові ОСОБА_1 до ГТУЮ у Дніпропетровській області мало бути відмовлено.
Крім того, я також не погоджуюсь із розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 20.12.2016 року по 02.07.2017 року в розмірі 18846,00грн., з огляду на наступне.
Відповідно до п.34 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року визначено, що з урахуванням правил ст.24 КЗпП рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді на виконання рішення суду винесено 08.06.2017 року, тому саме по зазначену дату включно необхідно проводити розрахунок розміру середнього заробітку з працівником за період вимушеного прогулу.
Питання розрахунку середнього заробітку працівника в даному випадку врегульовано Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника , затвердженої Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Приписами абзацу 4 пункту 2 Порядку №100 встановлено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, а саме виходячи з установлених йому у трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Проте, як суд першої так і суд апеляційної інстанції при проведенні розрахунку врахували надані позивачем табельні листи за квітень-травень 2016 року. Але судами не враховано, що виплати за травень фактично було відкориговано у червні 2016 року, що підтверджується також наявним в матеріалах справи табельним листом ОСОБА_1, а тому, на мою думку, зазначений період не можна застосовувати при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивач фактично не працювала в травні 2016 року. В даному випадку включення до розрахунку виплат, які фактично відсутні (відкориговані), суперечить приписам Порядку № 100.
Враховуючи Порядок № 100, відповідачем на виконання ухвали суду надано довідку від 01.12.2017 року № 305/09.2 про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1, яка складає: для розрахунку виплат по 31.12.2016 року 78,32 грн., та для розрахунку виплат з 01.01.2017 року - 90,93грн.
Таким чином з урахуванням вищенаведеного та зазначеної довідки, сума середнього заробітку з 20.12.2016 року (наступний день після винесення судового рішення про поновлення на посаді) по 09.06.2017 року (наступний день після винесення наказу про поновлення) становить 10525,32 грн., та складається з наступного: у грудні 2016 року 9 робочих днів, у січні 2017 року 20 робочих днів, у лютому 2017 року 20 робочих днів, у березні 2017 року 22 робочих дня, у квітні 2017 року 19 робочих днів, у травні 2017 року 20 робочих днів, у червні 2017 року 7 робочих днів. Тобто за період з 20.12.2016 року по 31.12.2016 рік 9 днів*78,32 грн. = 704,88 грн., за період з 01.01.2017 року по 09.06.2017 року - 108 днів *90,93 грн. = 9820,44 грн.
Приписами ч. 3 ст. 25 КАС України визначено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, я не погоджуюсь з ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року, якою залишено без змін постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2017 р., у зв'язку з неправильним, на мою думку, застосуванням норм матеріального права.
Суддя С.В. Чабаненко