21листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №12016100060004765 від 14.07.2016 року по обвинуваченню -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Фастів Київської області, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.07.2016 року Солом'янським районним судом м. Києва за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК Україниза апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року,
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу, а також психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту,тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Як встановив суд, ОСОБА_7 в першій половині дня 13.07.2016 року, перебуваючи на території Дарницького району м. Києва, біля станції метро «Позняки» зустрівся з наглядно знайомим чоловіком на ім'я ОСОБА_8 , у якого за 2500 гривень незаконно придбав порошкоподібну речовину світлого кольору, що містить психотропну речовину - амфетамін, у великих розмірах, яка ходилася у 24 прозорих поліетиленових пакетиках і за 950 гривень незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у 9 прозорих поліетиленових пакетиках та помістив зазначені наркотичні засоби до рюкзака, який мав при собі, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання без мети збуту.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі вказані наркотичні засоби та психотропну речовину для власного вживання без мети збуту, за допомогою громадського транспорту приїхав, тобто незаконно перевіз наркотичні засоби до кв. АДРЕСА_3 , де цього ж дня близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції, які виявили та вилучили у останнього та в його квартирі АДРЕСА_3 наркотичний засіб - канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину - 9,97 г, психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 4,6051 г, що є великим розміром, а також електронні ваги сірого та чорного кольорів, з нашаруванням речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0001 г.
На вказаний вирок, заступник прокурора м. Києва подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв'язку з невідповідністю цього покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м'якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до положень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами покарання» від 24.10.2003, ст.ст. 70, 72 КК України, реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, призначене обвинуваченому за даним вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 20.07.2017 не можуть поглинатися чи частково складатися один з одним, однак суд, в порушення вимог ст. 70, 72 КК України проігнорував вказані вимоги закону та не зазначив в резолютивній частині оскаржуваного рішення від 11.07.2017 року про самостійне виконання вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, тобто суд першої інстанції при ухваленні вироку не застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов'язковому застосуванню.
Захисник обвинуваченого також подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, оскільки вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
При цьому вказує, що суд дійшов помилкового висновку про те, що на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 не працював та не займався суспільно корисною працею, оскільки в судовому засіданні останній зазначав, що неофіційно працює на будівництві різноробочим.
Крім того звертає увагу, що ОСОБА_7 тільки виповнилось 20 років, він щиро розкаявся у скоєному та співпрацював зі слідством, а тому, враховуючи молодий вік обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та наявність пом'якшуючих обставин, зокрема його щире каяття та активне сприяння розкриттю вчиненого злочину, захисник вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м'яке покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва і заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №12016100060004765 та викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступного.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Отже, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, мотиви його вчинення; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання амфітаміну, синдром залежності та потребує добровільного лікування, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, щиро покаявся у скоєному, що суд визнав обставиною, яка пом'якшує покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин дійшов обгрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі.
Оскільки в силу ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення особи та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів вважає слушними доводи захисника обвинуваченого щодо пом'якшення його підзахисному покарання, а тому з огляду на вищевикладене, враховуючи дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, щире каяття у скоєному, незмінні та послідовні показання щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення, які сприяли встановленню фактичних обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також виходячи з принципу індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, рахує можливим пом'якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання за ст. 309 ч. 2 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, а тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.
Також обгрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 70, 72 КК України, оскільки в резолютивній частині вироку суд не зазначив про самостійне виконання вироку Слом'янського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.1,ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора про необхідність скасування з цих підстав вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалення відносно нього апеляційним судом нового вироку, оскільки в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про призначення апеляційним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі ( тобто саме такого покарання як призначив суд першої інстанції), а за приписами ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв'язку з пом'якшенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до 3-х років 6 місяців позбавлення волі та необхідністю зазначити в резолютивній частині вироку про самостійне виконання вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 задовольнити , а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року у кримінальному провадженні №12016100060004765 щодо ОСОБА_7 - змінити, пом'якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання призначене за ч.2 ст. 309 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі.
Зазначити в резолютивній частині вказаного вироку про самостійне виконання вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3