28 листопада 2017 року Справа № 906/258/17
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Могил С.К., Палія В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуЖитомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуРівненського апеляційного господарського суду від 08.08.17
у справі№906/258/17
господарського судуЖитомирської області
за позовомУправління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради
доЖитомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особаПриватне підприємство "Шеріфф"
провизнання недійсним рішення
за участю представників від:
позивачаСамаріна О.В. (дов. від 27.11.17), Чернюк А.В. (дов. від 26.10.17),
відповідачаПавленко О.В. (дов. від 11.07.17),
третьої особиЯнчук О.Л. (наказ від 16.06.10)
Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 27.01.17 по справі №3.5-46/2016.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 23.05.17 у справі №906/258/17 (суддя Кудряшова Ю.В.) у задоволенні позову відмовлено з підстав порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції при встановленні додаткових умов конкурсу щодо визначення перевізника для перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті, що унеможливило учать у конкурсі інших, крім третьої особи автобусних компаній, а тому рішення АМК є правомірним.
За результатом апеляційного перегляду, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.08.17 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Савченко Г.І., судді: Демидюк О.О., Дужич С.П.) позовні вимоги задоволено повністю, з підстав відсутності в діях органу місцевого самоврядування порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що привело до недопущення конкуренції на ринку перевезення пасажирів міським автобусним маршрутом, через що рішення АМК підлягає скасуванню.
Не погоджуючись із постановою апеляційної інстанції, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України із скаргою про її скасування та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю. Скарга мотивована не вірним застосуванням апеляційною інстанцією вимог ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та не взято до уваги, що позов не містить жодної, передбаченої вказаним законом, підстави для визнання недійсним рішення АМК.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, через закінчення терміну дії тимчасового договору про організацію перевезень пасажирів на міському автобусному маршруті №58 Мальованка-Діагностичний центр Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради організувало та провело конкурс на вказаний маршрут.
19.07.16 листом №17/6212 виконавчий комітет Житомирської міської ради звернувся до газети "Місто" з проханням надрукувати оголошення щодо проведення конкурсу для здійснення перевезення пасажирів на маршруті №58, який відбудеться 26.08.16, яке було надруковано 22.07.16 у №29 (1008).
Так в оголошені зазначено, що перевезення пасажирів на вказаному маршруті повинно здійснюватися автобусами у кількості 10-ти одиниць. При цьому організатором конкурсу (позивачем) встановлено додаткові умови для учасників конкурсу, зокрема, "надати в якості конкурсної пропозиції щонайменше 10-ть транспортних засобів з низькою підлогою та пандусами, пристосованими для перевезення осіб з обмеженою здатністю до пересування" та "Рік випуску автобусу не раніше 2015 року" (а.с.181).
29.07.16 у газеті "Місто" №30 (1009) надруковано оголошення про внесення змін до оголошення у №29 (1008), за яким конкурс відбудеться 29.08.16. При цьому організатором внесено зміни в додаткові умови для учасників конкурсу, зокрема, щодо "якості конкурсної пропозиції транспортних засобів не раніше 2015 року випуску та надання не менш як 1-го транспортного засобу, пристосованого для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями (з низькою підлогою та пандусом, пристосованим для перевезення осіб з обмеженою здатністю до пересування)"(а.с.68).
Отже, позивачем як організатором конкурсу, встановлено основні та додаткові умови конкурсу на маршрут №58.
29.08.16 Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради проведено конкурс на визначення автомобільного перевізника на міському автобусному маршруті загального користування №58 Мальованка-Діагностичний центр. Участь у конкурсі (зважаючи на вимогу висунуту організатором конкурсу у додаткових умовах щодо надання в якості конкурсної пропозиції транспортні засоби не раніше 2015 року випуску) прийняв лише один учасник - Приватне підприємство "Шеріфф", визнаний переможцем конкурсу згідно протоколу засідання конкурсного комітету від 29.08.16 №60.
З оспорюваного рішення Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.01.17 по справі №3.5-46/2016 вбачається, що рішення конкурсного комітету введено в дію наказом Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради від 31.08.16 №23.
31.08.16 між позивачем та третьою особою укладено договір про організацію перевезень пасажирів №60/58(1-10) (а.с.183-192), за яким позивач надав третій особі право здійснювати перевезення пасажирів на вказаному маршруті №58, а третя особа взяла на себе зобов'язання надавати транспортні послуги з перевезення пасажирів, на умовах, передбачених чинним законодавством та цим договором, використовуючи автобуси, зазначені у додатку до договору, який є невід'ємною його частиною (п.1.1.).
Додатку №1 до договору визначено, що перевезення третьою особою має здійснюватися 9-ма автобусами марки ATAMAN А-09306 та одним автобусом марки ATAMANG6 2015 року випуску, які заявлені ПП "Шериф" у конкурсній документації (а.с.193).
31.08.16 позивачем та третьою особою укладено додаткову угоду №1, якою змінено перелік транспортних засобів на 3 автобуси марки ATAMANG6 та 7 автобусів марки ATAMANG9 також 2015 року випуску (а.с.194-195).
27.01.17 Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України винесено рішення по справі №3.5-46/2016 про визнання дій управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.3 ст.50, ч.1 та абз.7 ч.2 ст.15 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, шляхом надання окремому суб'єкту господарювання переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що привело до недопущення конкуренції на ринку перевезення пасажирів на вказаному маршруті №58, які полягають у встановленні додаткових умов конкурсу, що відбувся 29.08.16, на визначення перевізника для перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування №58 "Мальованка-Діагностичний центр" стосовно наявності в учасників конкурсу транспортних засобів не раніше 2015 року випуску, такими, що призвели до можливості участі в конкурсі лише ПП "Шеріфф" (а.с.71-73).
При цьому, зі змісту рішення вбачається, що 11.11.16 до Відділення прокуратури Житомирської області надійшла на розгляд заява колективу ТДВ "Житомирське АТП 11827" щодо неправомірних дій заступника міського голови м. Житомира Ткачука Д.Г. та Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради в частині сприяння ПП "Шеріфф" у монополізації ринку міських перевезень пасажирів автомобільним транспортом загального користування, а саме: монополізації міською владою в особі заступника міського голови Ткачука Д.Г. та підконтрольного йому Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради ринку пасажирських перевезень для одного перевізника - ПП "Шеріфф". На думку скаржників, конкурси з визначення перевізників на автобусних маршрутах, фактично проводяться під третю особу. Зокрема, у 2016 році проведено конкурс на визначення перевізників на міському автобусному маршруті №58 "Мальованка-Діагностичний центр", де однією з умов конкурсу була наявність автобусів 2015 року випуску у кількості 10-ць одиниць, що унеможливило участь у конкурсі інших перевізників. Переможцем даного конкурсу стало ПП "Шеріфф".
Предметом спору у даній справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним.
Відмовляючи у задоволенні позову місцевий суд виходив із того, що рішення територіального органу АМК є правомірним, оскільки позивач, як організатор конкурсу, встановлюючи додаткові умови до транспорту, яким автотранспорті компанії мають надавати послуги по перевезенню пасажирів, випуск яких має бути не раніше 2015року, позбавив можливості участі жодних учасників у конкурсі, окрім третьої особи - ПП "Шеріфф". Отже, зазначений факт є, на думку місцевого суду, порушенням антимонопольного законодавства, а саме: п.3 ст.50, ч.1 та абз.7 ч.2 ст.15 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".
Скасовуючи рішення місцевого суду й задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції зазначив, що учасниками конкурсу на перевезення пасажирів могли бути не тільки учасники з м. Житомир, а й учасники з районів, області та з інших міст, в яких в наявності транспортні засоби, які відповідають додатковим умовам, а саме: рік випуску яких не раніше 2015 року. Таким чином, необґрунтованими є твердження відповідача, що позивач міг провести конкурс серед всіх бажаючих перевізників-претендентів, які б могли подати заяви, у разі відсутності додаткових умов щодо року випуску автобусів.
Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги встановлено, що третя особа, не маючи відповідного транспорту, вимоги до якого були опубліковані в первинному оголошені позивачем від 22.07.16 у №29 (1008), 04.08.16 уклав з Публічним акціонерним товариством "Черкаський Автобус" договір купівлі-продажу, предметом якого було 10 автобусів, з яких 3 автобуси було марки ATAMANG6 і 7 автобусів марки ATAMANG9 (а.с.160-165), що дало йому правомірну змогу бути учасником конкурсу, оголошеного позивачем на дату 29.08.16.
При цьому, будь-який з потенційних учасників конкурсу не був позбавлений аналогічної можливості, в разі зацікавленості прийняти участь, вчинити так само. А тому, рішення територіального органу АМК про порушення організатором конкурсу вимог законодавства про захист економічної конкуренції за вказаних обставин, - є неправомірним, таким, що підлягає скасуванню, а позов - задоволенню.
Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки апеляційної інстанції вірними, а місцевого суду - помилковими, зважаючи на наступне.
Законом України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (ст.3).
Відповідно до положень ст.1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" №2210, економічною конкуренцією - є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Частинами 1, 3 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Узгодженими антиконкурентними діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
У відповідності до п.п.8.2 п.8 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.11 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів ч.ч.1, 3 ст.6 вказаного Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМКУ ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини мають з'ясовуватися та доводитися відповідним органом АМКУ.
За приписом ч.1 ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Судом апеляційної інстанції: повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надано необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права та з наведенням відповідного мотивування, беручи до уваги, що відповідний конкурс на перевезення пасажирів не обмежений учасниками лише м. Житомир, оскільки учасниками могли бути автотранспорті компанії й з районів, областей та з інших міст. Єдиною фактичною завчасно оповіщеною умовою конкурсу було надання транспорту року випуску яких не раніше 2015 року, для подальшого екологічно-оптимального його використання. Таким чином, необґрунтованими є твердження відповідача, що позивач міг провести конкурс серед всіх бажаючих перевізників-претендентів, які б могли подати заяви, у разі відсутності додаткових умов щодо року випуску автобусів.
Отже, за наявності передбачених ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення АМК недійсним, щодо неповного з'ясування територіальним органом АМК обставин, які мають значення для справи, судом апеляційної інстанції правомірно задоволено позовні вимоги Управління транспорту і зв'язку Житомирської міської ради.
А тому, постанова апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки вона прийнята при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,
Касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.08.17 у справі №906/258/17 залишити без змін.
Головуючий - суддя Б. М. Грек
Судді С. К. Могил
В. В. Палій