22 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/7849/17
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді Костіва М.В.
суддів Затолочного В.С., Матковської З.М.,
за участю секретаря Богдан А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2017 в справі №607/588/17 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії,
встановив:
У січні 2017 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася в суд з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (надалі - відповідач, УДМСУ в Тернопільській області), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення №130 Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області від 13.10.2016 про примусове повернення за межі України та зобов'язання Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області анулювати відмітку, проставлену у паспорті громадянки Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, про примусове повернення з України.
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2017 адміністративного позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню. Просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Вказує, зокрема, на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені законами України.
На підставі ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.
Суд встановив та матеріалами справи підтверджується наступне.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянкою Федеративної Республіки Нігерія, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_4.
27 листопада 2014 р. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибула в Україну через пункт пропуску «Львів» по довгостроковій візі типу «Д» № НОМЕР_1 з метою навчання. Термін дії даної візи - до 14 січня 2015 р. (дозвільний строк перебування на території України 45 днів).
Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 24 жовтня 2016 р., видане Тернопільським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, 24.07.2016 ОСОБА_1 народила дочку ОСОБА_4 батьком якої є гр. Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3.
Згідно з довідкою про реєстрацію особи громадянином України № 23/2017 ОСОБА_5 є громадянкою України.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, гр. Федеративної Республіки Нігерія, проживає на території України на законних підставах, про що свідчать закордонний паспорт серії НОМЕР_3 та посвідка на тимчасове проживання.
13 жовтня 2016 р. Управлінням Державної міграційної служби України в Тернопільській області прийнято рішення № 130, яким вирішено примусово повернути ОСОБА_1 з України та зобов'язати покинути її територію у термін до 10 листопада 2016 р. Підставою для прийняття даного рішення стало порушення ОСОБА_1 міграційного законодавства та ухилення від виїзду з України після закінчення дозволеного строку перебування, та було притягнуто позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП «Порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України»). Проте, враховуючи те, що у позивача народилася дитина, та беручи до уваги її важке матеріальне становище, відповідачем було винесено постанову про закриття справи про адміністративного правопорушення.
Позивачем не заперечується факт її перебування на території України після закінчення дозволеного строку перебування.
Не погоджуючись із рішення відповідача про примусове повернення її з України, позивач оскаржила його до суду.
Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, керувався наступними мотивами, з якими погоджується суд апеляційної інстанції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).
Відповідно до статті 15 Закону № 3773-VI в'їзд в Україну та виїзд з України здійснюється, зокрема, іноземцями та особами без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Підстави перебування іноземних громадян регулюються також пунктом 15 частиною 1 статті 4 цього ж Закону. Вказаною нормою визначено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Аналогічна норма передбачена п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 1 лютого 2012 року № 150.
Приписами статті 16 Закону № 3773-VI визначено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших, передбачених законодавством України документах, дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону № 3773-VI примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо застосування у даному спорі норм Конституції, Сімейного кодексу України, які регулюють відносини сім'ї, дитинства, материнства і батьківства, та гарантують створення державою людині умов для материнства та батьківства, забезпечення охорони прав матері та батька, матеріальне та моральне заохочення і підтримання материнства та батьківства, а також пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4 СК України).
Крім того, згідно з приписами ст. 18 Конвенції про права дитини ООН, 1989 р., батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації прав дитини ООН, 1959 р., дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір'ю.
Так, в судовому засіданні встановлено, що позивач перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_3, який законно перебуває на території України, разом виховують їх спільну доньку ОСОБА_2, зареєстровані та проживають за адресою: АДРЕСА_1.
Зазначене підтверджується показами свідків, опитаних в суді першої інстанції, актом обстеження умов проживання, складеного 29.03.2017 комісією Служби у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради, що підтверджує належність умов для повноцінного проживання та розвитку дитини.
Судом першої інстанції підставно взято також до уваги позицію Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини стосовно того, що, Нваетук Абігаіл Етукудо має міцні зв'язки з Україною, зокрема, тут постійно мешкає її цивільний чоловік та малолітня дитина, яка є громадянкою України. Те, що прийняття рішення про примусове видворення з України позбавить позивача законних підстав для проживання на території України, що унеможливить її повноцінне соціальне та сімейне життя. Враховуючи вік дитини заявниці (менше року), у випадку видворення ОСОБА_1, вочевидь, змушена буде виїжджати до Нігерії разом з дитиною. Отже, подібне рішення призведе фактично до видворення малолітньої громадянки України. Залишення ж малолітньої дитини разом з батьком в Україні призведе до розлучення дівчинки з матір'ю, догляду якої немовля особливо потребує.
Важливим є також те, що іноземцям та особам без громадянства, щодо яких ухвалюється рішення про примусове видворення, забороняється подальший в'їзд в Україну строком на п'ять років (ч.1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Крім того, як матір громадянки України, ОСОБА_1 має право на отримання дозволу на імміграцію в Україні поза квотою на підставі пункту першого частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію».
З огляду на викладені норми законодавства та обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного, на переконання колегії суддів, висновку, що позивач хоч і порушила законодавство про правовий статус іноземців, однак на момент винесення рішення №130 УДМСУ в Тернопільській області від 13.10.2016, її перебування на території України жодним чином не суперечило інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, а також не перешкоджало охороні здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
До того ж, у зазначеній категорії справ Вищий адміністративний суд України у рішеннях від 17.05.2016 (К/800/7556/15), від 06.02.2014 (К/800/63060/13) звертає увагу на те, що рішення територіального органу міграційної служби не повинно ґрунтуватися лише на порушенні іноземцем або особою без громадянства законного (легального) терміну перебування на Україні. Повинні враховуватися інші обставини.
Правова позиція Європейського Суду з прав людини, висловлена в рішеннях по справах «Мустакім проти Бельгії» та «Беррехаб проти Нідерландів», полягає в наявності «пропорційності між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».
Відтак, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що при винесенні рішення №130 УДМСУ в Тернопільській області від 13.10.2016 орган міграційної служби не доклав належних зусиль для з'ясування дійсного місця проживання позивача на території України, факту перебування у цивільному шлюбі з іноземцем, що на законних підставах перебуває на території України, майнового стану її чоловіка, не врахував наявність у позивача малолітньої доньки, яка народжена в Україні та є громадяни України, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
За таких обставин, дії та рішення відповідача є протиправними, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Частиною 2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У відповідності до вимог ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а отже, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.
Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.06.2017 в справі №607/588/17 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів після набрання нею законної сили, а у разі складення такої в порядку ч. 3 ст. 160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення в повному обсязі.
Головуючий суддя М. В. Костів
судді В. С. Затолочний
З. М. Матковська
Повний текст ухвали складено 27.11.2017.