Справа: № 810/1710/17 Головуючий у 1-й інстанції: Кушнова А.О. Суддя-доповідач: Бєлова Л.В.
Іменем України
27 листопада 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Безименної Н.В.,
Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві, у порядку ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_3 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до старшого зміни прикордонних нарядів 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» капітана Думнича Івана Юрійовича про визнання протиправним та скасування рішення,
У травні 2017 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення старшого зміни прикордонних нарядів 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» капітана Думнича Івана Юрійовича від 13 травня 2017 року, яким ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України.
Постановою Київського окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2017 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з'явилися.
24 листопада 2017 року до Київського апеляційного адміністративного суду надійшли заяви позивача та його представника про перенесення розгляду справи, мотивована тим, що вони перебуватимуть у відрядженні 27 листопада 2017 року. Представники інших сторін про причини відсутності не повідомили.
Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України, визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно зі ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи, 13 травня 2017 року старшим зміни прикордонних нарядів 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» капітаном Думничем Іваном Юрійовичем прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України (до м. Відень (Австрія)), у зв'язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, що позивача тимчасово обмежено у праві виїзду з України.
Вважаючи, що його права та законні інтереси порушено, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.
Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції правильно виходив з такого.
Сторонами не заперечується, що підставою для прийняття відповідачем рішення про відмову ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, у перетинанні державного кордону на виїзд з України була наявність в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей про те, що позивачу тимчасово обмежений у праві виїзду з України.
Так, Апеляційним судом міста Києва постановлено ухвалу від 09 березня 2017 року у справі №11-сс/796/839/2017, якою частково задоволено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_3: скасовано ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 28 січня 2017 року, застосовано щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, заставу у розмірі 6250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 10 000 000 грн. в національній грошовій одиниці.
12 травня 2017 року Національним антикорупційним бюро України складено доручення №0424-073/16703 щодо ОСОБА_3, адресоване Адміністрації Державної прикордонної служби України, відповідно до якого заборонено виїзд з України особи, якій за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умови якого передбачене таке обмеження.
На підставі вказаного, Адміністрацією Державної прикордонної служби України складено доручення від 13 травня 2017 року вх.№10963/0/4-17, адресоване Головному центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України. З вказаного документу вбачається, що вид доручення: заборона виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умовами якого передбачено таке обмеження; - індекс "Н". Термін контролю: до 18 травня 2017 року.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації, наданої Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України у листі від 27 вересня 2017 року вих.№0.64-30776/0/15-17, у базі інформаційно-телекомунікаційної системи «Гарт-1» в актуальному стані були доручення уповноважених державних органів стосовно громадянина України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2: - з індексом «В» - впродовж усієї доби 13 травня 2017 року; з індексом «Н» - до 12 год. 41 хв. 13 травня 2017 року (заборона виїжджати з території України).
Так, посадка на рейс PS845 з аеропорту «Бориспіль» (термінал D) до аеропорту «Vienna International» (м.Відень) відбувалась 13 травня 2017 року о 08 год. 45 хв., час відправлення - 09 год. 25 хв., що підтверджується посадковим талоном №5669733433465.
Таким чином, позивач мав намір покинути територію України під час дії заборони.
Відповідно до п. 8 ст.19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань, серед іншого, покладаються запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в'їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів; розшук у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в'їзду - виїзду осіб, які переховуються від органів досудового розслідування та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних органів.
Згідно з ч.5 ст.2 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль забезпечується, зокрема, шляхом: 1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням; 2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин; 3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних.
Відповідно до ч. 1-4 ст.6 Закону України «Про прикордонний контроль», перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень.
Відповідно до п.12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57 (далі - Порядок №57), у ході перевірки документів під час виїзду з України з'ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Згідно з п.13 Правил №57, під час здійснення прикордонного контролю уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону використовують бази даних Держприкордонслужби про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені та втрачені паспортні документи, а також інші передбачені законом бази даних. Інформація про громадян, яким уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби або Головою Державної прикордонної служби надано дозвіл на перетинання державного кордону, вноситься до відповідної бази даних.
Згідно з п.5 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року №280 (далі - Порядок №280), уповноважені державні органи можуть надавати доручення, зокрема, щодо заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умовами якого передбачено таке обмеження.
Згідно з п.3 Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 09 червня 2011 року №412 (далі - порядок №412), доручення правоохоронних органів надсилаються до Адміністрації Державної прикордонної служби України та беруться нею до виконання у порядку, визначеному Положенням про порядок надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень правоохоронних і розвідувальних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 2001 року N 35.
Згідно з п. 4 Порядку №412, Адміністрацією Держприкордонслужби відповідно до законодавства також беруться до виконання судові рішення щодо тимчасового обмеження осіб у праві виїзду з України та постанови (ухвали) прокурорів (суддів) про заборону особі, щодо якої порушено кримінальну справу, виїжджати за межі України до закінчення досудового розслідування чи судового розгляду.
Відповідно до п.5 Порядку №412 обробка інформації (уведення, записування, зчитування, зберігання, знищення, приймання, передавання) та формування баз даних відомостей про осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних органів (далі - оперативні бази даних), здійснюються виключно з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, яка функціонує відповідно до Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю "Гарт-1" Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 вересня 2008 року N 810.
Згідно з п.6 Порядку №412, відомості про особу вводяться для перевірки наявності чи відсутності інформації за оперативними базами даних системи "Гарт-1" уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України з документів громадян України на право виїзду з України і в'їзду в Україну, паспорта громадянина України або паспортних документів іноземців та осіб без громадянства із застосуванням приладів для автоматичного зчитування машино зчитуваної зони паспортних документів (паспортрідерів), у тому числі і з електронних чипів, що містять інформацію про власника, зокрема й інформацію про його біометричні дані, а в разі відсутності таких приладів чи даних у машинозчитуваній зоні - уручну.
Відповідно до п. 11 Порядку №412, залежно від виду доручення правоохоронних органів під час уведення інформації до відповідної оперативної бази даних системи «Гарт-1» таким дорученням присвоюються індекси: індекс «Н» - доручення правоохоронного органу щодо громадян України, іноземців та осіб без громадянства, яких за мотивованим письмовим рішенням суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України або за рішенням прокурора (суду) заборонено виїжджати за межі України до закінчення досудового розслідування чи судового розгляду.
Відповідно до п.15 Порядку №412, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1», доручень правоохоронних органів з індексом «Н» уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України повинні виконати такі дії: інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення особи, яку тимчасово обмежено у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа, передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон; старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про тимчасове обмеження у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа виявленій особі, особу через державний кордон не пропускає та відмовляє їй у перетинанні державного кордону України. Рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства оформляється у порядку, визначеному статтею 14 Закону України "Про прикордонний контроль"; повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в перетинанні державного кордону; організовує та забезпечує вибуття особи за межі пункту пропуску через державний кордон; про прийняте рішення та вжиті заходи доповідає начальникові зміни центру управління службою органу охорони державного кордону; начальник зміни ЦУС органу охорони державного кордону доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ЦУС регіонального управління та начальникові органу охорони державного кордону; начальник зміни ЦУС регіонального управління доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ГЦУС Адміністрації Держприкордонслужби та начальникові штабу регіонального управління.
Відповідно до п. 1 розпорядження Державної прикордонної служби України №Т/23-10263 «Щодо порядку дій під час виконання доручень уповноважених державних органів за індексом В» (у вигляді вихідної телеграми №2323), у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в'їжджає на тимчасово окуповану територію України чи виїжджає з неї, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних доручень уповноважених державних органів системи «Гарт-1», за індексом «В» уповноважені службові особи Держприкордонслужби повинні виконати такі дії: Інспектор прикордонної служби, що здійснює перевірку паспортних документів, при виявленні особи, стосовно якої є доручення з індексом «В»: доповідає старшому прикордонних нарядів про виявлення зазначеної особи; передає її паспортний документ старшому прикордонних нарядів та не пропускає особу через державний кордон, або на тимчасово окуповану територію України чи з неї. Старший прикордонних нарядів: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи «Гарт-1» інформації про доручення за індексом «В»; з'ясовує наявність чи відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону або у в'їзді на тимчасово окуповану територію України.
Згідно з ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль», іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з відсутністю документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.
Відповідно до п. 15 Правил №57, на підставі рішення уповноваженого законом державного органу про тимчасову відмову у виїзді за кордон (заборону виїзду), прийнятого відповідно до статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону відмовляє громадянину у перетинанні державного кордону, про що виносить обґрунтоване письмове рішення із зазначенням причин відмови, один примірник якого видається громадянинові.
Сторонами не заперечується, що ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 10 травня 2017 року у справі №760/8082/16-к (№1-кс/760/4703/17) скасовано обов'язок покладений ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 09 березня 2017 року на підозрюваного ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №5201600000000005 від 14 січня 2016 року за ч.3 ст.28, ч.4 ст.364 КК України, а саме: обов'язок здати на зберігання свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну.
Старший групи прокурорів у кримінальному провадженні - Заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури старший радник юстиції Кривенко В. листом від 11 травня 2017 року №06-17805-16 повідомив ОСОБА_3 про надання останньому дозволу на виїзд за кордон до Австрійської Республіки для проведення відповідних переговорів з представниками комерційних компаній щодо повернення збитків, спричинених кримінальним правопорушенням з метою укладення угоди про визнання винуватості на період з 12 травня 2017 року по 19 травня 2017 року включно. У вказаному листі зазначено, що ОСОБА_3 не заборонено покинути територію України у порядку, встановленому чинним законодавством.
Натомість, у матеріалах справи відсутні докази того, що доручення про надання ОСОБА_3 внесено до інформаційної бази даних, що підлягає використанню уповноваженими органами при перевірці документів під час виїзду з України громадян.
Системний аналіз викладених норм права дає підстави для висновку про те, що у відповідача відсутні повноваження перевірки будь-яких інших документів громадянина, крім паспортних документів такої особи.
Натомість, суд апеляційної інстанції зазначає, що чинним законодавством України встановлено імперативну вимогу використання оперативних баз даних доручень уповноважених державних органів системи «Гарт-1».
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За результатом розгляду даної справи, суд апеляційної інстанції вважає, що відмова відповідача ОСОБА_3 у перетині державного кордону на виїзд з України є такою, що відповідає вимогам чинного законодавства України.
Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог старшого зміни прикордонних нарядів 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» Окремого онтрольно-пропускного пункту «Київ» капітана Думнича Івана Юрійовича про визнання протиправним та скасування рішення.
Приписами ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм процесуального та матеріального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.
На підставі викладеного, враховуючи, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року - залишити без задоволення.
Постанову Київського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2017 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів, відповідно до вимог ст. 212 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Повний текст виготовлено 27.11.2017
Головуючий суддя Л.В.Бєлова
Судді Н. В. Безименна
А. Ю. Кучма