Справа № 452/3432/14-к
Номер провадження 1/452/1/2017
судового засідання
22 листопада 2017 року м.Самбір
Самбірський міськрайонний суд Львівської області
в складі : головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
потерпілого ОСОБА_4
підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_6
захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Самборі кримінальну справу про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям.Борислав, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, якийпрацював начальником відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, несудимого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працював головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, несудимого
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
встановив:
Органом досудового слідства обвинувачуються:
- ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому виді хабара у значному розмірі за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України;
- ОСОБА_6 в одержанні службовою особою у будь-якому виді хабара у значному розмірі за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Відповідно до обвинувального висновку по справі, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили інкримінований їм злочин за таких обставин:
ОСОБА_5 , працюючи, у відповідності до наказу начальника ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області №16-О від 14.09.2009 р., на посаді начальника відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, будучи службовою особою, маючи спеціальне звання радник податкової служби другого рангу, будучи згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» державним службовцем 6 категорії посад, займаючи відповідальне становище, який згідно з положенням про відділ контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області направляє та керує роботою відділу, організовує ефективну роботу кожного працівника відділу, постійно здійснює контроль за якісним і своєчасним виконанням працівниками відділу покладених завдань, створює умови для виявлення ініціативи та активної участі в роботі по вдосконаленню діяльності відділу та кожного спеціаліста, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_6 , який працював, у відповідності до наказу начальника ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області №10-О від 31.01.2007 р., на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області та був службовою особою із спеціальним званнямінспектор податкової служби першого рангу і, згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу», державним службовцем 7 категорії посад, якому згідно посадової інструкції, затвердженої начальником ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, надано функції та обов'язки щодо здійснення документальних перевірок, оформлення їх результатів, передача їх для введення в систему ОАД та до відповідних структурних підрозділів про виявлені об'єкти оподаткування, застосування фінансових санкцій і адміністративних стягнень до порушників податкового законодавства, з корисливих мотивів, вчинили вимагання та одержання хабара у значному розмірі, а саме в сумі 6 000 грн.
Так, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою між собою, маючи інформацію про те, що згідно даних ДПА у Львівській області у ФОП ОСОБА_10 є розбіжності між даними його декларацій та центральної бази даних звітів 1 ДВ (звіт, який подається суб'єктами господарювання щодо нарахованого та виплаченого доходу та нарахованого та сплаченого податку з доходів фізичних осіб), що є підставою для проведення позапланової перевірки, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, протягом травня-липня 2011 р. зустрічалися в приміщенні ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, що знаходиться за адресом: м.Дрогобич, Львівської області, вул. Шевченка, 9, з рідним братом ОСОБА_10 - ОСОБА_4 , та під час зустрічей вимагали у нього хабар в сумі 5 000 грн. за не нарахування максимальних штрафних санкцій за результатами проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_10 та сплату штрафу в сумі 3 000 грн. за результатами проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_10 , яка на той час проведена не була, супроводжуючи свої вимоги погрозами, що у випадку невиконання їхніх вимог щодо передачі грошей, вони проведуть перевірку додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 та за результатами перевірки накладуть максимальні штрафні санкції, які в кілька разів перевищують суму хабара.
В подальшому, 28.07.2011 р. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання хабара в сумі 5 000 грн. за не нарахування штрафних санкцій при проведенні перевірки додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 , організували виїзд за місцем прописки ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 , та викликали його та ОСОБА_4 в ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області. 28.07.2011 р., під час розмови з ОСОБА_6 , в приміщенні службового кабінету останнього, що знаходиться в адміністративній будівлі ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, вул.Шевченка, 9, ОСОБА_4 , з метою економії власних грошових коштів, обумовив з останнім передачу йому та ОСОБА_5 хабара в сумі 6 000 грн., однак без нарахування та оплати ФОП ОСОБА_11 жодних штрафних санкцій за результатами проведення перевірки. Про вказану домовленість з ОСОБА_4 ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_5 .
Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вказаної ними суми хабара могла потягнути порушення законних прав та інтересів ОСОБА_10 , що полягало б в умисному нарахуванні йому максимальних штрафних санкцій, ОСОБА_4 погодився на такі вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо передачі їм вказаної суми хабара.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара в сумі 6 000 грн. за не нарахування штрафних санкцій при проведенні перевірки додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та з його відома, 29 серпня 2011 р. близько 14.55 год., перебуваючи в своєму службовому кабінеті №31 в адміністративному приміщенні ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, що по вул. Шевченка, 9, у м.Дрогобич, Львівської області, одержав від ОСОБА_4 частину попередньо обумовленої суми хабара в розмірі 200 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становить 1 594,24 грн., за не нарахування штрафних санкцій при проведенні перевірки додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 .
Отримавши частину хабара, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , маючи умисел на одержання другої частини хабара, що залишалася, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, за попередньою змовою між собою, висловили вимогу ОСОБА_4 про необхідність передачі решти частини хабара, що залишилась, 1-2 серпня 2011 р., пригрозивши, що в разі невиконання їх вимог, вони проведуть перевірку додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 та за результатами перевірки накладуть максимальні штрафні санкції, які в кілька разів перевищують суму хабара.
Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 другої частини хабара, що залишилася, могла потягнути порушення законних прав та інтересів ОСОБА_10 , що полягало б в умисному нарахуванні йому максимальних штрафних санкцій, ОСОБА_4 погодився на такі вимоги ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо передачі їм вказаної суми хабара.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара від ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою між собою, 02 серпня 2011 р. близько 13.10 год., перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_5 №31 в адміністративному приміщенні ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, що по вул. Шевченка, 9, у м.Дрогобич, Львівської області, одержали від ОСОБА_4 другу частину попередньо обумовленої суми хабара в розмірі 100 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становить 797,12 грн., за не нарахування штрафних санкцій при проведенні перевірки додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 . Після отримання зазначених грошових коштів в сумі 100 доларів США, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за попередньою домовленістю між собою розділили їх в рівних частинах.
Отримавши вказані гроші, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання частини хабара, що залишилася, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, за попередньою змовою між собою, висловили вимогу ОСОБА_4 про необхідність передачі решти частини хабара, що залишилась, пригрозивши, що в разі невиконання їх вимог, вони проведуть перевірку додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 та накладуть за результатами перевірки максимальні штрафні санкції, які в кілька разів перевищують суму хабара.
Будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 решти частини хабара могла потягнути порушення законних прав та інтересів ОСОБА_10 , що полягало б в умисному нарахуванні йому максимальних штрафних санкцій, ОСОБА_4 погодився на такі вимоги ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо передачі їм вказаної суми хабара.
04 серпня 2011 р. близько 12 год. ОСОБА_4 , перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_6 №56 в адміністративному приміщенні ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області, що по вул. Шевченка, 9, у м.Дрогобич, Львівської області, у відповідності до попередньої домовленості з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , передав, а ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які діяли за попередньою змовою між собою, одержали від нього решту частини хабара в сумі 3 600 грн. за не нарахування штрафних санкцій за результатами проведення перевірки додержання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_10 . Після отримання зазначених грошових коштів в сумі 3 600 грн., ОСОБА_6 переніс їх в службовий кабінет ОСОБА_5 під №31. В подальшому, ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 3 600 грн., які в нього на робочому столі залишив ОСОБА_6 , переніс в приміщення туалету ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були затримані працівниками ВВБ при ДПА у Львівській області УВБ ДПА України, а предмет хабара - грошові кошти в сумі 3 600 грн. вилучені в приміщенні туалету ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області.
Таким чином, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні вимагання хабара за попередньою змовою групою осіб в сумі 6 000 грн. та отриманні хабара на загальну суму 5 991,36 грн.
Допитані у судовому засіданні підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали та заперечили будь-яку їх причетність до нього.
Крім цього, підсудний ОСОБА_5 відмовився від написаної ним явки з повинною та пояснень, показів, в яких він визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, так як вони були ним надані під психологічним тиском зі сторони працівників ВВБ при ДПА у Львівській області УВБ ДПА України після затримання та тривалого перебування в приміщенні ДПА у Львівській області, загрозою арешту.
Під час судового слідства у справи, судом допитані потерпілий ОСОБА_4 , свідки, оглянуто та оголошено документи у справі, речові докази.
Вкінці судового слідства у справі захисником підсудного ОСОБА_6 - ОСОБА_8 , було подане письмове клопотання про повернення справи на додаткове розслідування у зв'язку з тим, що досудове слідство проведено необ'єктивно, однобічно, не з'ясовані ряд фактичних обставин які підлягали обов'язковому встановленню, не з'ясовано і не відпрацьовано шляхом проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів всіх осіб які можуть бути причетними до подій та дій, які мали місце за вказаний період щодо потерпілого. Крім того, під час судового розгляду встановлені фактичні обставини, які не дозволяють суду прийняти остаточне рішення, оскільки встановлення таких потребує додаткової перевірки та дослідження шляхом проведення слідчих та оперативно-розшукових дій.
В обґрунтування клопотання зазначає, що :
1.Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 24.10.2014 року, було скасовано вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27.06.2014 року у даній кримінальній справі, а справу направлено на новий судовий розгляд. В ухвалі суду вказано ряд обставин, на які суду слід звернути увагу,перевірити та дати оцінку на підставі достовірних доказів.
2.На відеозаписі до протоколу огляду місця події від 04.08.2016 року (огляд кабінету ОСОБА_6 ), чітко чути, що самим оглядом керує якась особа, яка спілкується виключно російською мовою. У протоколі огляду місця події ця особа не зазначена. Там були зазначені лише особи, яких допитували в судових засіданнях. Під час судового розгляду справи, в ході допиту свідків, не було встановлено, хто ця особа, хоча працівники ВВБ вказали, що операцією керували представники Департаменту внутрішньої безпеки ДПА України. Це у свою чергу є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, адже у відповідності до чинного на той час кримінально-процесуального кодексу України, всі учасники огляду місця події мають бути зазначені в протоколі. Тому, встановлення цієї особи можливе тільки у випадку проведення слідчих дій, а саме: повторного допиту працівників ВВБ які брали у участь у вищевказаному огляді місця події із пред'явленням їм відеозапису.
3.Відповідно до показів потерпілого ОСОБА_4 , його ж заяви від 3.08.2011 року, пояснень ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 5 - 8, 81-83 ), протоколів огляду технічних засобів від 3.08.2011 року (т. 1 а. с. 57, 58), показів ОСОБА_4 як свідка (т. 1 а. с. 205) та як потерпілого, які дані ним під час судового розгляду, з'ясовано, що він з власної ініціативи використовував 2 диктофони та відеореєстратор для запису розмов. Записані ОСОБА_4 розмови за період з 28.01.11 по 04.08.11 року, були предметом дослідження криміналістичних експертиз матеріалів та засобів відео звукозапису, від 25.11.2011 року, від 25.04.2013 року та від 21.11.2013 року. Під час цих експертиз, досліджувались звукозаписи та відеозаписи які містяться на диктофонах «Samsung YV-120 256», «Olimpus WS-605S» та відеореєстраторі «MB Gazer S510». (т. 2 а. с. 84-102, т. З а. с. 113-115. 143-152). Відповідно до висновку експертизи № 2503/2506/2507 від 21.11.2013 року, одна з фонограм, а саме «file_11_(2011_08_04-11_32_53)_BSWMUW 52345.wav», є копією, записаною не за допомогою представленого диктофону «Olympus WS-650S». Дослідницька частина цього висновку зазначає, що дана фонограма записана за допомогою звуко записуючого пристрою «EdicTiny». (п. 5.6 дослідницької частини, т. 3 а. с. 147).Допитані в ході судового розгляду працівники ВВБ ДПА України у Львівській області, заперечили використання ними будь яких технічних засобів для запису розмов ОСОБА_4 із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Потерпілий ОСОБА_4 , будучи допитаним у суді, повідомив, що йому 04.08.2011 року, надавали якийсь пристрій, однак одразу ж забрали. Всі записи розмов, він здійснював на диктофони та відеореєстратор. Тому, необхідно провести слідчі дії та оперативно - розшукові заходи з метою встановити чи наявні були на балансі ВВБ ДПА у Львівській області станом на 2011 рік, вказані у висновку технічні засоби, чи надавались у розпорядження працівників ВВБ для проведення слідчих дій та оперативно - розшукових заходів у період з 01.07.2011 по 5.08.2011 року спеціальні технічні засоби марки «EdicTiny».
4.потерпілий ОСОБА_4 повідомив, що у період липень - серпень 2011 року у нього було відкрито банківські рахунки з яких він знімав значні суми коштів, частину яких нібито передав в якості хабара. Однак ні потерпілим, ні прокурором не подано будь яких доказів цим обставинам. Оскільки джерело походження коштів які передавав ОСОБА_4 достеменно не встановлено, відтак необхідно провести слідчі та оперативно-розшукові дії з цього приводу.
5.потерпілий ОСОБА_4 повідомив, що його брат ОСОБА_10 надав на його ім'я довіреність на ведення підприємницької діяльності та вчинення юридично значущих дій. Під час судового розгляду, суд зобов'язував останнього надати довіреність. Однак, потерпілий не надав такого документу суду. Прокурор під час судового розгляду не заявляв клопотань про витребування таких документів від інших осіб. Тому, з врахуванням цієї обставини необхідно отримати відповідні документи з державних реєстрів правочинів. Наявність або відсутність довіреності, необхідно з'ясувати з метою встановлення у чиїх інтересах діяв ОСОБА_4 , чи був він наділений відповідними повноваженнями.
6.під час судового розгляду кримінальної справи, неодноразово викликався свідок ОСОБА_10 , однак вжитими заходами встановити місце знаходження та допитати його з метою з'ясування усіх обставин які йому відомі, не представилось можливим. Органом розслідування не виконані ухвали суду про привід. Без допиту ОСОБА_10 не можливо встановити відомі йому факти й перевірити факти які вже були встановлені. Оскільки за твердженням ОСОБА_4 він діяв в інтересах ОСОБА_10 , однак без відома останнього, такі покази необхідно перевірити шляхом проведення відповідних одночасних допитів, попередньо встановивши місце знаходження ОСОБА_10 . Отже, це позбавляє суд можливості з'ясувати всі обставини, належним чином їх дослідити, оцінити наявні докази у їх сукупності, а відповідно прийняти обґрунтоване, законне та справедливе рішення.
7.Під час судового розгляду, потерпілий ОСОБА_4 зазначав, що ОСОБА_12 був присутній під час однієї з розмов за участю ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та нібито чув розмову. Допитаний у суді, в якості свідка, ОСОБА_12 повністю заперечив свою причетність до подій які мали місце в період з 28.07.2011 по 04.08.2011 року. Під час досудового слідства та судового розгляду, проводились експертизи аудіо та відеозаписів, які зроблені ОСОБА_4 в період з 28.07.2011 по 4.08.2011 року. Предметом дослідження були звукозаписи та відеозаписи які містяться на диктофонах «Олімпус» та «Самсунг» і відеореєстраторі «Гейзер». На дослідження надавались зразки мовлення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 . Наявні у матеріалах справи висновки експертиз, містять додатки, - семантичний зміст розмов усіх учасників. Серед таких експертами визначено, невідомого мужчину. Однак в ході досудового слідства вказані обставини перевірені не були, зразки мовлення ОСОБА_12 не досліджувались та не порівнювались із наявними записами розмов, що вказує на необхідність отримання шляхом проведення слідчих та процесуальних дій зразків для експертного дослідження та проведення самої експертизи.
З урахуванням викладених доводів, фактів, обставин, для повного, всебічного та об'єктивного розслідування, з'ясування тих обставин які підлягають доказуванню у відповідності до процесуального законодавства, захисник ОСОБА_8 запропонував провести ряд слідчих дій, перелік яких наведено в письмовому клопотанні.
Крім того, звернув увагу суду на ті обставини, що огляд (обшук) місця події було проведено оперативним працівником, а не слідчим, як цього вимагала ст.190 КПК України (1960р.). Жодних доручень, наданих оперативному працівнику на проведення слідчих дій, слідчим надано не було.
Також, під час судового розгляду обвинуваченням не надано суду достатніх доказів того, що працівниками ВВБ при ДПА України було заведено оперативно-розшукову справу №266/11 стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в діях яких вбачалися ознаки злочину, передбачені ч.3 ст.368 КК України. Тому вважає, що працівниками ВВБ при ДПА у Львівській області було грубо порушено вимоги законодавства, незаконно, без відповідних на те підстав обмежено конституційні права та інтереси підсудних, внаслідок чого докази у справі здобуті незаконно.
Вислухавши думку прокурора, який заперечив проти повернення справи на додаткове розслідування;потерпілого, який покладався на думку суду;підсудних, захисника ОСОБА_7 , які підтримали заявлене клопотання, оцінивши всі зібрані в ході досудового слідства та перевірені в судовому засіданні докази,суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки, в порушення ст. 22 КПК України допущена суттєва неповнота досудового слідства по справі усунути яку в судовому засіданні неможливо.
Зокрема:
Згідно ч.5 ст.97 КПК України (1960 р.), заява або повідомленняпро злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходівпроводиться з дозволу судуза погодженим з прокуроромподанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Постановасудді про надання такого дозволу виноситься і на неї може бути принесена апеляція з додержанням порядку і у випадках, передбачених статтями 177, 178і 190 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", для проведення цих заходів повинна бути заведена оперативно-розшукова справа.Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону або його уповноваженим заступником.
Із довідки щодо перевірки законності заведення ОРС, складеної старшим прокурором відділу 04/3/1/1 ОСОБА_13 відомо, що оперативно-розшукову справу №266/11 заведено 04.08.2011 р. Управлінням внутрішньої безпеки ДПА України стосовно службових осіб, які займають посади начальника відділу та головного державного податкового ревізора-інспектора контрольно-перевірочної роботи ДПІ одного з районів Львівської області, які вимагають та отримують хабарі від приватного підприємця в сумі 6 тис. грн. за незастосування штрафних санкцій за результатами перевірок і в діях яких вбачаються ознаки злочину, передбачені ч.2 ст.368, ч.3 ст.364 КК України. ОРС №266/11 заведено у відповідності до ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»; оперативно-розшукові та оперативно-технічні заходи проводились у відповідності до чинного законодавства України; про проведення оперативно-технічних заходів Генеральну прокуратуру України та Апеляційний суд м.Києва повідомлено у встановлений законом строк (т.3 а.с.183).
В листі Генеральної прокуратури №21/1-65вих-14 від 05.03.2014 р. вказується, що старшим прокурором відділу ГПУ ОСОБА_14 05.08.2011 р. перевірено законність заведення ОРС №266/11 та складено довідку про законність проведення оперативно-розшукових заходів у даній справі. Легалізовані матеріали даної ОРС знаходяться у матеріалах кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (т.3 а.с.192).
Згідно інформації, викладеній у листі Головного управління внутрішньої безпеки Міністерства доходів і зборів України від 08.03.2014 р., ОРС №266/11 була заведена співробітниками УВБ ДПА України 04.08.2011 р. та 11.08.2011 р. направлена для подальшого провадження до ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області. 19.02.2014 р. у зв'язку із загрозою безпосереднього нападу на адмінприміщення ГУ Міндоходів у Львівській області, зазначена справа знищена комісією співробітників УВБ ГУ Міндоходів у Львівській області - акт №08/7дск від 19.02.2014 р. (т.3 а.с.229).
Із повідомлення управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ МВС України у Львівській області від 22.01.2014 р. відомо, що оперативними підрозділами ГУ МВС України у Львівській області протягом 2011 р. ОРС відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не заводились (т.3 а.с.173).
За інформацією Апеляційного суду Львівської області від 21.01.2014 р., вказаним судом з 01.07.2011 р. не надавався дозвіл на проведення опертивно-розшукових заходів із використанням технічних засобів стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (т.3 а.с.176).
За інформацією Апеляційного суду м.Києва від 31.03.2014 р., клопотання з УВБ ДПА України за ОРС №266/11 до Апеляційного суду м.Києва у 2011 р. не надходили (т.3 а.с.199).
Із повідомлення управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ МВС України в м.Києві від 31.03.2014 р. відомо, що станом на 31.03.2014 р. ОРС №266/11 в УІАЗ ГУМВС України в м.Києві не обліковувалась (т.3 а.с.201).
Документи, які б підтверджували легалізацію матеріалів ОРС №266/11 у матеріалах кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_5 відсутні.
Допитані в судовому засіданні свідки - співробітники ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області, показали наступне:
- ОСОБА_15 - станом на 04.08.2011 р. ОРС була в м.Києві УВБ ДПА України, він проводив всі дії без ОРС. Також раніше в судовому засіданні стверджував, що хто заводив ОРС не знав (т.3 а.с.62);
- ОСОБА_16 - станом на 04.08.2011 р. ОРС в його провадженні не було. Під час розгляду справи раніше в суді іншим складом суду стверджував, що про заведення ОРС йому нічого не було відомо (т.3 а.с.65);
- ОСОБА_17 - станом на 04.08.2011 р., коли їхали в м.Дрогобич, постанову про заведення ОРС вже мали. ОРС була заведена УВБ ДПА України, про що він також вказував під час розгляду справи раніше в суді іншим складом суду (т.3 а.с.184). Дані покази свідка ОСОБА_17 суперечать інформації, викладеній у листі Головного управління внутрішньої безпеки Міністерства доходів і зборів України від 08.03.2014 р., згідно якої ОРС №266/11 була заведена співробітниками УВБ ДПА України 04.08.2011 р. та 11.08.2011 р. направлена для подальшого провадження до ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області (т.3 а.с.229).
- ОСОБА_18 - особисто ОРС не заводив (т.3 а.с.61);
- ОСОБА_19 - ОРС не бачив.
За таких обставин суд позбавлений можливості зробити однозначний висновок про достовірність заведення співробітниками УВБ ДПА України 04.08.2011 р. оперативно-розшукової справи №266/11 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а також про законність дій працівників ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області протягом 03 - 04.08.2011 р. в ході здійснення оперативно-розшукових заходів в зазначеній ОРС, а саме:
-при складенні протоколу огляду, помічення та вручення грошових купюр від 03.08.2011 р., який складений за день до суперечливої інформації про заведення ОРС №266/11 (т.1 а.с.39-50);
-оглядів місця події від 04.08.2011 р., які, проведенііз складанням відповіднихпротоколів, всупереч вимогам ст.190 КПК України (1960 р.), не слідчимта не за його дорученням, а оперативними працівниками ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області (т.1 а.с.21-25, 26-30, 51,52,53,54).
При проведенні оглядів місця події від 04.08.2011 р. у каб.№31 - ОСОБА_5 (т.1 а.с.21-25)та каб.№59 - ОСОБА_6 (т.1 а.с.26-30)оперативними працівникамиВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області порушено вимоги ч.7 ст.190 КПК України (1960 р.), а саме: у протоколах огляду не зазначено (обов'язково) причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді та передбачені ч.5 ст.190 КПК України (1960 р.), адже офіси юридичних осіб підпадають під поняття «іншого володіння особи». Даний висновок суду узгоджується з п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 28.03.2008 р. «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства».
В матеріалах кримінальної справи, всупереч вимогам ч.7 ст.190 КПК України (1960 р.), відсутні письмові докази, які б підтверджували, що прокурор, який здійснював нагляд за досудовим слідством був повідомлений оперативними працівникамиВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області протягом доби з моменту проведення оглядів місця дії про здійснені 04.08.2011 р.,у відповідності з.ч.5 ст.190 КПК України,оглядиу каб.№31 - ОСОБА_5 та каб.№59 - ОСОБА_6 в приміщенні ДПІ у Дрогобицькому районі Львівської області.
Крім того, в протоколі огляду місця події від 04.08.2011 р. (каб.№59 - ОСОБА_6 ) (т.1 а.с.26-30), в порушення вимог ч.1 ст.85 КПК України, не вказано посади і прізвища всіх осіб, що проводили дану дію, хоч при відтворенні та досліджені відеозапису до протоколу огляду місця події від 04.08.2016 року в судовому засіданні було зафіксовано розмову двох осібросійською мовою, які здійснювали безпосереднє керівництво діями оперативного працівника ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області ОСОБА_18 . Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 про участь інших осіб, крім вказаних в протоколі огляду місця події від 04.08.2011 р., суд не повідомляв, наголошуючи, що всі особи, з якими він проводив вказану дію, відображені в протоколі. Встановлення цих осіб та їх допит щодо обставин справи можливішляхом проведення слідчих дій, а саме: повторного допиту працівників ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області, які брали у участь у вищевказаному огляді місця події із пред'явленням їм відеозапису.
У протоколі огляду місця події від 04.08.2011 р. у каб.№31 - ОСОБА_5 (т.1 а.с.21-25) вказується, що в барсетці ОСОБА_5 , яка знаходилась в столі, було виявлено сто п'ятдесят доларів США - номіналом сто та п'ятдесят. Дані кошти освітлені пристроєм ультрафіолетового випромінювання (лампою), світіння не виявлено, після чого дані кошти поміщено у пакет, який опечатано в присутності понятих : ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (пакет №5).
Із супровідного листа ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Львівській області від 05.08.2011 р. 31033/27.006 відомо, що на адресу прокуратури Львівської області було направлено додатково речові докази до матеріалів перевірки за заявою ОСОБА_4 щодо протиправних дій працівників ДПІ у Дрогобицькому районі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , де під п.5 вказано - сто п'ятдесят доларів США (пакет №5) (т.1 а.с.203).
Згідно протоколу огляду речових доказів від 21.09.2011 р., старший слідчий прокуратури Львівської області ОСОБА_22 в присутності двох понятих : ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , провів огляд речових доказів, а саме : п.1 - грошових коштів в сумі 50 доларів США вилучених з портмоне ОСОБА_5 - купюра 50 доларів США серія СG 25295373 A (т.2 а.с.131-133). Постановою від 21.09.2011 р. вказані грошові кошти визнані речовим доказом у справі (т.2 а.с.123-124).
Враховуючи ті обставини, що зазначений протокол огляду місця події від 04.08.2011 р. не містить жодних індивідуальних ознак вилучених грошових коштів - серія, номер, а з протоколу огляду речових доказів від 21.09.2011 р. невідомо звідки взялася грошова купюра номіналом 50 доларів США серія СG 25295373 A, яка була предметом огляду, тим більше, що гроші вилучалися з барсетки ОСОБА_5 , а не портмоне, суд позбавлений можливості зробити однозначний висновок про виявлення під час огляду саме цієї купюри номіналом п'ятдесят доларів США серії СG 25295373 A, яку, за твердженням потерпілого ОСОБА_4 , 02.08.2011 р. було вручено в якості хабара ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
Згідно протоколу огляду місця події від 04.08.2011 р. у каб.№31 - ОСОБА_5 (т.1 а.с.21-25), гроші в сумі 3 600 грн. були виявлені та вилучені не в каб.№31, а в туалеті біля каб.№25. Вказані грошові кошти були виявлені ст.оперуповноваженим в ОВС ОСОБА_16 самостійно без інших учасників огляду, який залишав місце проведення огляду - каб.№31 на тривалий час, після чого всі вони були ним запрошені в приміщення туалету для продовження огляду.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_16 ствердив, що грошові кошти були виявлені ним в туалеті загального користування метрів 10 від кабінету ОСОБА_5 і те, що їх виніс з кабінету №31 ОСОБА_5 то його припущення.
Оскільки підсудні свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнали та заперечили будь-яку їх причетність до нього, ОСОБА_5 заперечив правдивість визнавальних пояснень, показів та явки з повинною, які, за його твердженнями, він давав під психологічним тиском, суд прийшов до переконання, що докази причетності ОСОБА_25 до поміщення грошових коштів в сумі 3 600 грн. в приміщення туалету в матеріалах справи відсутні і в ході досудового слідства не здобуті.
При цьому на досудовому слідстві не враховані ті обставини, що ні на файлі, в який поміщав вказані грошові кошти потерпілий ОСОБА_4 , ні на документах які також були в цьому файлі (т.1 а.с.54), ні на руках ОСОБА_6 , який забрав вказаний файл, спецхімречовини, якою були оброблені 36 грошових купюр номіналом по 100 грн. виявлено не було.
Під час судового розгляду підсудний ОСОБА_5 не міг достеменно пояснити наявність на безіменному пальці правої руки спецхімпрепату, який має спільні родові ознаки із спецхімпрепаратом нашарованим на грошових коштах в сумі 3 600 грн., припускав, що це могло бути внаслідок вітання за руку з потерпілим або внаслідок контакту із ручкою дверей при відкриванні. Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні факт вітання за руку із підсудними підтвердив. Інші докази, які б спростовували або підтверджували версію підсудного ОСОБА_5 щодо обставин попадання на його безіменний палець правої руки вищевказаного спецхімпрепатару в справі відсутні і суд позбавлений можливості їх здобути, так як 04.08.2011 р. змиви з рук у потерпілого ОСОБА_4 , з кишень його штанів та з ручок дверей у кабінетах підсудних не відбиралися.
Додатковій перевірці в ході досудового слідства підлягають обставини представництва інтересів ОСОБА_10 потерпілим у справі ОСОБА_4 , оскільки дозвільних документів щодо цього ОСОБА_4 суду не представив, незважаючи на неодноразові вимоги, і встановити їх іншим шляхом в судовому засіданні не можливо, так як свідок ОСОБА_10 в суд для допиту не з'являвся і місце його перебування не відоме. Встановлення вказаних обставин має безпосередній вплив на правову кваліфікацію інкримінованого підсудним злочину.
Одними з доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є аудіо та відеозаписи, зроблені потерпілим ОСОБА_4 за період з 28.07.11 по 04.08.11 року із ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , працівником ДПІ у Дрогобицькому районі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (брат потерпілого) на диктофонах «Samsung YV-120 256», «Olimpus WS-605S» та відеореєстраторі «MB Gazer S510». Однак, дані докази, які були здобуті потерпілим ОСОБА_26 цілеспрямовано - спеціально, що він також підтвердив в судовому засіданні, досудовим слідством використані на доведення вини підсудних, всуперечрішенню Конституційного Суду України від 20.10.2011 року №12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України», позаяк одержані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності, тобто не можуть бути допустимими доказами в справі оскільки одержані незаконним шляхом.
Відповідно до показів потерпілого ОСОБА_4 , його ж заяви від 3.08.2011 року, пояснень ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 5 - 8, 81-83 ), протоколів огляду технічних засобів від 3.08.2011 року (т. 1 а. с. 57, 58), показів ОСОБА_4 як свідка (т. 1 а. с. 205) та як потерпілого, які дані ним під час судового розгляду, з'ясовано, що він з власної ініціативи використовував 2 диктофони та відеореєстратор для запису розмов. Записані ОСОБА_4 розмови за період з 28.07.11 по 04.08.11 року, були предметом дослідження криміналістичних експертиз матеріалів та засобів відео звукозапису, від 25.11.2011 року, від 25.04.2013 року та від 21.11.2013 року. Під час цих експертиз, досліджувались звукозаписи та відеозаписи які містяться на диктофонах «Samsung YV-120 256», «Olimpus WS-605S» та відеореєстраторі «MB Gazer S510». (т. 2 а. с. 84-102, т. З а. с. 113-115. 143-152). Відповідно до висновку експертизи № 2503/2506/2507 від 21.11.2013 року, одна з фонограм, а саме «file_11_(2011_08_04-11_32_53)_BSWMUW 52345.wav», є копією, записаною не за допомогою представленого диктофону «Olympus WS-650S». Дослідницька частина цього висновку зазначає, що дана фонограма записана за допомогою звуко записуючого пристрою «EdicTiny». (п. 5.6 дослідницької частини, т. 3 а. с. 147).Допитані в ході судового розгляду працівники ВВБ ДПА України у Львівській області, заперечили використання ними будь-яких технічних засобів для запису розмов ОСОБА_4 із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Потерпілий ОСОБА_4 , будучи допитаним у суді, повідомив, що йому 04.08.2011 року, надавали якийсь пристрій, однак одразу ж забрали. Всі записи розмов, він здійснював на диктофони та відеореєстратор. Тому, необхідно провести слідчі дії та оперативно - розшукові заходи з метою встановити чи наявні були на балансі ВВБ ДПА у Львівській області станом на 2011 рік, вказані у висновку технічні засоби, чи надавались у розпорядження працівників ВВБ для проведення слідчих дій та оперативно - розшукових заходів у період з 01.07.2011 по 5.08.2011 року спеціальні технічні засоби марки «EdicTiny».
Ні в ході досудового слідства не здобуто, ні в судове засідання не було представлено доказів, які б підтверджували джерело походження коштів, які передавав ОСОБА_4 в сумі 3 600 грн., хоч потерпілий стверджував, що кошти в сумі біля 7 000 грн. зняв із рахунку підприємства «Караван» в банку «Універсальний» в м.Дрогобич, Львівської області, десь за 5 днів до передачі їх підсудним як хабар, однак на вимогу суду вказані документи суду не представив. У зв'язку з цим, необхідно провести слідчі та оперативно-розшукові дії з цього приводу.
Постановою від 21.09.2011 р. старшим слідчим прокуратури Львівської області ОСОБА_22 грошові кошти в сумі 3 600 грн. та купюра 50 доларів США серія СG 25295373 A визнані речовими доказами у справі та передано на зберігання в ЗГРУ «ПриватБанк» (т.2 а.с.123-124).
Постановою від 11.08.2011 р. старшим слідчим прокуратури Львівської області ОСОБА_22 накладено арешт на грошові кошти вилучені: в ОСОБА_6 - 575 доларів США, 250 польських злотих, 4932 грн.; в ОСОБА_5 - 1300 грн., 100 доларів США, та передано на зберігання в ЗГРУ «ПриватБанк» (т.2 а.с.216-220).
Однак, в матеріалах кримінальної справи відсутні підтверджуючі документи про передачу і прийняття на зберігання ЗГРУ «ПриватБанк» вищевказаних грошових коштів.
Під час судового розгляду, потерпілий ОСОБА_4 зазначав, що ОСОБА_12 дзвонив до нього, був присутній під час однієї з розмов за участю ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Допитаний у суді, в якості свідка, ОСОБА_12 повністю заперечив свою причетність до подій які мали місце в період з 28.07.2011 по 04.08.2011 року. Під час досудового слідства та судового розгляду, проводились експертизи аудіо та відеозаписів, які зроблені ОСОБА_4 в період з 28.07.2011 по 4.08.2011 року. Предметом дослідження були звукозаписи та відеозаписи які містяться на диктофонах «Олімпус» та «Самсунг» і відеореєстраторі «Гейзер». На дослідження надавались зразки мовлення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 . Наявні у матеріалах справи висновки експертиз, містять додатки, - семантичний зміст розмов усіх учасників. Серед таких експертами визначено, невідомого мужчину. Однак в ході досудового слідства вказані обставини перевірені не були, зразки мовлення ОСОБА_12 не відбирались, не досліджувались та не порівнювались із наявними записами розмов, що вказує на необхідність отримання шляхом проведення слідчих та процесуальних дій зразків для експертного дослідження та проведення самої експертизи, а також з'ясування причетності ОСОБА_12 та його ролі в даній справі.
Суд вважає, що відповідно до вимог ст.22 КПК України, ні орган досудового слідства, ні прокурор в порядку ст.229 КПК України, не вжили всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, що стало перешкодою у своєчасному та об'єктивному розгляду справи судом.
Згідно ст.16-1КПК України, на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві слідчим органам.
Сукупність викладених обставин, на думку суду, вказує на суттєву неповноту та неправильність досудового слідства, яку в межах судового розгляду справи усунути неможливо, перешкоджає суду винести правильне та законне рішення. Наведені порушення кримінально-процесуального закону є істотними, та з урахуванням передбачених ст.275 КПК України (1960) меж судового розгляду та необхідності проведення слідчих дій не можуть бути усунені в судовому засіданні. За таких обставин кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно вжити усіх передбачених законом заходів для повного та об'єктивного дослідження обставин справи та даних, вказаних судом, надати їм належну оцінку, а також виконати інші слідчі дії, у проведенні яких виникне необхідність в процесі розслідування, після чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 273, 281 КПК України, суд, -
постановив:
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повернути прокурору Львівської області для організації проведення додаткового розслідування.
На постанову суду може бути подана апеляція до апеляційного суду Львівської області через місцевий суд протягом 7 діб з дня її винесення.
Суддя