14 листопада 2017 р.Справа № 818/1038/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Сіренко О.І.
Суддів: Спаскіна О.А. , Любчич Л.В.
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.
представника відповідача Ковака В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2017р. по справі № 818/1038/17
за позовом ОСОБА_1
до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про скасування наказів,поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
18 серпня 2017 року постановою Сумського окружного адміністративного суду відмовлено в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу начальника Сумського прикордонного загону від 04.07.2017 №658-аг про оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю"; визнання протиправним та скасування наказу начальника Сумського прикордонного загону від 05.07.2017 №129-ОС "По особовому складу" про звільнення старшого сержанта ОСОБА_1 , дільничного інспектора прикордонної служби "Свеса" 4 категорії (тип В) на підставі пункту "е" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з накладенням дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю", без права носіння військової форми одягу; визнання протиправним та скасування наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.07.2017 №130-ОС в частині виключення старшого сержанта ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 06.07.2017; поновлення старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби "Свеса" 4 категорії (тип В); стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що ухвалена з порушенням норм процесуального права та ухвалити нову постанову, якою задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі. При цьому посилається на той факт, що судом не надано належної оцінки посиланням позивача про те, що він за декілька днів до обстеження вживав медичні препарати «Єфедрін» та «Бронхолітин» у складі яких міститься ефедрин (амфетамін). Також судом не взято до уваги того факту, що за результатами медичного обстеження у позивача не було виявлено алкогольного сп'яніння, тому підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв'язку з перебуванням на службі під дією наркотичних речовин у відповідача не було. Крім того, судом не надано належної оцінки доводам позивача про те, що службове розслідування було проведено поверхово, необ'єктивно. Також суд не дав належної оцінки тому факту, що висновок щодо результатів медичного обстеження взагалі не міг бути підставою для проведення службового розслідування, оскільки останній складено з порушенням вимог п. 9 розділу 2 Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість.
Відповідач заперечень на апеляційну скаргу не надав.
Позивач в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином (а.с. 126).
Відповідно до положень ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС України) справа розглянута без участі позивача.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши письмові докази по справі, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що згідно контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного між ОСОБА_1 та начальником Навчального центру, та наказу командира військової частини НОМЕР_1 №184-ос, позивача 13 вересня 2010 року зараховано на військову службу в Державну прикордонну службу (а.с.12).
Контракт укладено до 13 вересня 2013 року, який було продовжено на 5 років, тобто до 13 вересня 2018 року.
Позивач ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії впс «Свеса», військове звання старший сержант.
04.07.2017 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №658-аг ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" (а.с. 13-15).
05.07.2017 року згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 "По особовому складу" звільнено старшого сержанта ОСОБА_1 , дільничного інспектора прикордонної служби "Свеса" 4 категорії (тип В) на підставі пункту "е" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з накладенням дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю", без права носіння військової форми одягу (а.с. 128).
06.07.2017 року наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №130-ОС старшого сержанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 06.07.2017 (а.с. 16).
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивач ОСОБА_1 , порушив вимоги ст. 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», оскільки вживав під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби (амфетамін), що підтверджується висновком щодо результатів медичного огляду, таким чином вчинив дисциплінарний проступок, за який підлягає звільненню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Відповідно до пункту "е" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Згідно матеріалів справи та службового розслідування, 27.06.2017 позивач ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» (а.с. 12).
За ініціативи офіцера внутрішньої безпеки, позивачу ОСОБА_1 було запропоновано пройти медичний огляд з метою виявлення алкогольного чи наркотичного сп'яніння.
У висновку Шосткінського наркологічного диспансеру Сумської області щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 27.06.2017 року встановлено факт вживання наркотичних речовин (амфетаміну) позивачем ОСОБА_1 (а.с. 43-45).
29 червня 2017 року наказом по Сумському прикордонному загону №642-аг було призначено службове розслідування за вказаним фактом.
За результатами службового розслідування встановлено, що позивач перебував та виконував обов'язки військової служби (службових обов'язків) 27.06.2017 під дією наркотичних речовин.
04 липня 2017 року на підставі висновків службового розслідування, видано наказ №658-аг «Про підсумки проведення службового розслідування», яким ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (а.с. 130).
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки встановлено цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України «Про Державну прикордонну службу України».
Відповідно до ст.10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
При цьому загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV(зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.
Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, (далі-Дисциплінарний статут).
Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно статті 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження у військовому званні на один ступінь; пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту).
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування (ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту), тобто призначення службового розслідування це право керівника, а не обов'язок.
Згідно абз. 2 статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення оголошується сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин). Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.
Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 (зі змінами та доповненнями), згідно з пунктом 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.
За умовами п.п.1 п.35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами та доповненнями) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Згідно ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, згідно із пунктом "е" через службову невідповідність.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
ОСОБА_1 в порушення вказаних вимог закону вживав під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби (амфетамін), що підтверджується висновком щодо результатів медичного огляду, яким встановлено факт вживання позивачем наркотичних засобів.
Доводи позивача про те, що він не вживав наркотичних засобів, а приймав ліки, які мають у своєму складі амфетамін, жодним доказом не підтверджуються, оскільки до медичних закладів позивач не звертався, діагноз захворювання йому не встановлювався, лікарські засоби йому не призначалися. Тому вказані пояснення не спростовують висновку щодо результатів медичного огляду, яким встановлено факт вживання позивачем наркотичних засобів.
Також колегія суддів вважає безпідставним посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що медичний висновок, складений з порушенням строків, встановлених п. 9 розділу 2 Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість, оскільки проходження обстеження позивача лікарем Шосткінської ЦРЛ, було здійснено в час його перебування на чергуванні.
Отже, в судовому засіданні підтверджено вчинення позивачем дисциплінарного проступку у вигляді вживання під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичних засобів.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та, як наслідок, відсутність правових підстав для їх задоволення.
Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Допущення судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не виявлено, а тому підстав для скасування оскаржуваної постанови суду немає.
Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 18.08.2017р. по справі № 818/1038/17 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Сіренко О.І.
Судді Спаскін О.А. Любчич Л.В.
Повний текст ухвали виготовлений 20.11.2017 р.