15 листопада 2017 р. Справа № 814/938/17
Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду
у складі:
головуючого - Лук'янчук О.В.
суддів - Градовського Ю.М.
- Кравченка К.В.,
при секретарі Діденко К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №95 о/с від 03.05.2017 року в частині звільнення з поліції підполковника поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України "Про Національну поліцію України" (у зв'язку із скороченням або проведенням організаційних заходів).
- поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції.
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21липня 2017 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №95 о/с від 03.05.2017 року в частині звільнення з поліції підполковника поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України "Про Національну поліцію України" (у зв'язку із скороченням або проведенням організаційних заходів).
Поновлено підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 8525,78 грн.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць в сумі 6292,84 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
В апеляційній скарзі апелянтом ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не було досліджено обставини справи, що мають значення для справи, наслідком чого стало постановлення необґрунтованого та неправомірного рішення суду.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ до 06.11.2015 р., на час звільнення мав спеціальне звання підполковника міліції.
Наказом начальника ГУНП у Миколаївській області №3 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 р. відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" позивач був призначений на посаду старшого оперуповноваженого кримінальної поліції з присвоєнням звання підполковника поліції.
Відповідно до наказу №53 о/с від 24.03.2016 року ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).
Одеським апеляційним адміністративним судом по справі №814/655/16 винесено постанову, якою скасовано наказ №53 від 24.03.2016 р. та поновлено позивача на посаді в поліції.
На підставі вищевказаної постанови був виданий наказ ГУ НП в Миколаївській області №51 о/с від 06.03.2017 року, яким ОСОБА_2 поновлено на службі в поліції.
Позивачу 06.03.2017 року під підпис вручено попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції в зв'язку з скороченням займаної посади.
03 травня 2017 року відповідно до наказу ГУ НП в Миколаївській області №95 о/с позивач був звільнений з посади старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов'язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції за ч.І п.4 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку зі скороченням штатів.
Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що порушує його права та охоронювані законом інтереси, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що трудові гарантії позивача були порушені відповідачем, у зв'язку з чим повинні бути відновлені шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а тому відповідно стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції але вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції зміні в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу виходячи з наступного.
Відповідно до статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів пов'язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, у цьому випадку Закону України "Про Національну поліцію". Але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосуванню трудове законодавство.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Відповідно до пункту 5 частини 10 статті 62 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
Таким чином, гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються у тому числі і на поліцейських.
У разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказами голови Національної поліції України від 28.04.2016 р. № 360 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області" та т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області від 31.05.2016 р. № 440 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області" були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі і посада, яку обіймав до звільнення позивач, і оголошені постійні штати ГУНП.
Разом з тим, колегія суддів вказує на те, що в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази скорочення штатів та саме посади позивача. Так, відповідачем надано перелік змін у штатах ГУ НП в Миколаївській області в якому зазначено, що скорочуються всі посади, однак не надано новий перелік посад ГУ НП в Миколаївської області, який би підтверджував, що посада позивача в новому переліку посад відсутня.
При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено, що посаду позивача - старшого оперуповноваженого кримінальної поліції, яка є рівноцінною посаді, яку займав позивач до звільнення, було збережено, що підтверджується звітом про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області.
В новому штатному розкладі було затверджено штат в кількості 3333 штатних одиниць, з яких 555 посад кримінальної поліції.
Таким чином, наведене свідчить, що в структурі ГУНП в Миколаївській області відбулась реорганізація, при цьому штат Управління ГУНП в Миколаївській області не скоротився, посаду, яку обіймав позивач, не було скорочено. Отже, фактично ніякої реорганізації у ГУНП в Миколаївській області не відбувалось.
Встановлена законодавством можливість зміни штатного розкладу територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розкладом. Це зобов'язання ГУНП в Миколаївській області не виконало, трудові гарантії позивача як працівника були порушені.
Окрім іншого, частиною 2 статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" передбачається право поліцейського бути призначеним у разі скорочення його посади на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
За поясненнями позивача, жодної іншої посади, відповідачем йому не пропонувалось, від жодної посади він не відмовлявся.
Доказів відмови позивача від інших посад в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, відповідачем надано не було.
Також, відповідачем не надано доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації, відповідно до вимог частини 5 статті 68 Закону України "Про Національну поліцію", за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
Як вбачається з апеляційної скарги ГУНП та із заперечень до адміністративного позову, що фактичною підставою для звільнення позивача є не реорганізація та скорочення штатів, а протокол атестаційної комісії ОП №15.00004060.0023603 від 02.03.2016 року, який зберігається в матеріалах особової справи, згідно яким позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, колегія суддів вважає, що Управлінням ГУНП безпідставно не прийнято до уваги висновки суду першої та апеляційної інстанції по справі № 814/655/16, за якими не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення позивача, а й надано оцінку підставам звільнення - процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанов є такими, що суперечать законодавству.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач необґрунтовано взяв до уваги висновки атестаційної комісії під час звільнення позивача.
Посилання апелянта на відсутність в резолютивній частині постанови суду рішення про скасування висновків атестаційної комісії не означає, що зазначені висновки є чинними і після поновлення позивача на посаді в поліції та продовжують для нього створювати негативні наслідки.
На підставі викладеного, враховуючи, що відповідачем не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише заміна тимчасового штатного розпису на постійний, та позивачу не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області так і в іншому органі чи підрозділі поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду про протиправність дій відповідача у спірних правовідносинах.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог позивача про поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений.
Так, апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання № 260, затверджений постановою Кабінету Міністрів України 11 листопада 2015 року за №988 (далі - Порядок № 260), оскільки розмір виплат заробітної плати за час вимушеного прогулу повинен визначатися на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 08 лютого 1995 року за № 100 (далі - Порядок №100).
Колегія суддів погоджується з даним доводом апелянта, з наступних підстав.
Пункт 1 Порядку №100 встановлює, що цей нормативний акт застосовується до правовідносин, що стосуються розрахунку заробітної плати, яку належить виплатити у випадку, зокрема, вимушеного прогулу.
Пункт 9 Порядку № 260, на який посилається суд першої інстанції, розраховуючи розмір заробітної плати, яку належить виплатити позивачу, регламентує процедуру виплати поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць та встановлює, що розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
У свою чергу поняття «оплата праці за неповний місяць» та «оплата вимушеного прогулу» є різними за своєю правовою природою, а тому розрахунок кількості днів оплати вимушеного прогулу повинен бути проведений саме на підставі п.8 Порядку №100.
Згідно з цим пунктом, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Загальна тривалість вимушеного прогулу (з 11.05.2017 року по 21.07.2017 року) склала 51 робочий день.
Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 206,32 грн., а середньомісячне - 6292,84 грн.
Тобто, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 10522,32 грн. (51 х 206,32).
При цьому, з цієї суми (10522,32 грн.) необхідно відрахувати суму заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць - 6292,84 грн. За таких обставин справи, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з ГУНП в Миколаївській області становить 4229,48 грн. (10522,32 - 6292,84 = 4229,48).
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.
Враховуючи, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак з помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає,що оскаржуване рішення необхідно змінити, в частині стягнення судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в решті постанову слід залишити без змін.
Керуючись ст. 160, 195, 196, п.1, 2 ч.1 ст.198, ст. 201, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року - в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 8525,78 грн. змінити.
Викласти абзац 4 резолютивної частини постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року наступним чином:
«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 4229,48 гривень ( чотири тисячі двісті двадцять дев'ять гривень сорок вісім копійок) з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів"..
В іншій частини постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.
Головуюча суддя: О.В. Лук'янчук
Суддя: Ю.М. Градовський
Суддя: К.В. Кравченко