про зупинення провадження у справі
"14" листопада 2017 р.№ 916/798/17
За позовом: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМЕР-ОПТИКС";
до відповідача: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поіск-Ніка"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Управління обласної ради з майнових відносин;
про зобов'язання вчинити певні дії
Головуючий суддя Літвінов С.В.
Судді: Д'яченко Т.Г.
ОСОБА_2
Представники:
від позивача: ОСОБА_3 за довіреністю;
від відповідача: ОСОБА_4 за довіреністю від 24.02.2017р.;
від 3-ої особи: не з'явився;
СУТЬ СПОРУ: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМЕР-ОПТИКС" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поіск-Ніка" про зобов'язання ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “ПОІСК-НПСА” (65026, Україна, м. Одеса, вул. Жуковського,15, Код ЄДРПОУ: 13887559) привести приміщення ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “ЕКСІМЕР-ОПТИКС”, які передавалися за Договором оренди майна від 28.04.2012 р., укладеного між Управлінням обласної ради з майнових відносин та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Поіск-Ніка”, що знаходяться на першому поверсі у нежитловій будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42- А у стан, в якому вони були одержані, шляхом знесення прибудованих цегляних перегородок у приміщенні площею 32,2 кв.м. та 4,6 кв.м., та відновлення площі приміщень першого поверху до 77,9 кв.м. та про усунення перешкод у користуванні власним майном ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “ЕКСІМЕР-ОПТИКС” шляхом1 зобов'язання ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “ПОІСК-НПСА” (65026, Україна, м. Одеса, вул. Жуковського,15, Код ЄДРПОУ: 13887559) знести металеву огорожу (паркан) що перешкоджає доступу до приміщень першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42-А, у місці знаходження приміщення - 1-тамбур площею 7,0 кв.м., та приміщення 3а-точ. майстерня площею 5,1 кв.м., і надати повний, цілодобовий, безперешкодний доступ до власних приміщень ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “ЕКСІМЕР-ОПТИКС”..
Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.04.2017р. суддя Никифорчук М.І. порушив провадження у справі № 916/798/17 за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ЕКСІМЕР-ОПТИКС" до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поіск-Ніка" про зобов'язання вчинити певні дії та залучено до участі у справі Управління обласної ради з майнових відносин в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.06.2017р. заявлено самовідвів судді Никифорчука М.І від розгляду справи № 916/798/17.
Розпорядженням керівника апарату суду Одеської області № 668 від 16.06.2017р. справу №916/798/17 було призначено до автоматичного розподілу для визначення складу колегії.
Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями по справі №916/798/17 було визначено суддю Літвінова С.В.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.06.2017р. справу №916/798/17 прийнято до провадження суддею Літвіновим С.В.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.07.2017р. справу №916/798/17 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів.
Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів по справі №916/798/17 було визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Оборотова О.Ю.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.07.2017р. справу №916/798/17 прийнято до колегіального розгляду у складі суддів: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Оборотова О.Ю.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. призначено у справі №916/798/17 будівельно-технічну експертизу проведення якої доручено ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» та зупинено провадження по справі.
17.10.2017 року до Господарського суду Одеської області надійшла заява ТОВ «ЕКСІМЕР-ОПТИКС» (вх. №ГСОО 2-5454/17) про відвід ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» від проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Вказана заява вмотивована тим, що представникам ТОВ «Ексімер-Оптикс» достовірно відомо про факт зловмисної домовленості між ТОВ «Поіск-Ніка» та директором ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» ОСОБА_5, щодо результатів експертного дослідження, де експерт має вказати на відповідність площ, які фактично використовує ТОВ «Поіск-Ніка» тим площам, що передбачені технічним паспортом ТОВ «Поіск-Ніка» на нежитлові приміщення № 101, будинок 42-А, вул. Балківська. м. Одеса, від 22 листопада 2013 року.
До того ж, ТОВ «Ексімер-Оптикс» стверджує, що на сайті ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» відсутні відомості про експертів-фізичних осіб, яких атестовано Міністерством юстиції України та які мають право, відповідно до Закону України «Про судову експертизу» провадити експертну діяльність в галузі будівельно-технічної експертизи.
За таких обставин, ТОВ «Ексімер-Оптикс» посилається на безпосередню заінтересованість директора обраної ТОВ «Поіск-Ніка» експертної установи у здійсненні експертного дослідження та можливості надання завідомо неправдивого експертного висновку, враховуючи відсутність відомостей в матеріалах справи щодо кваліфікації експерта(ів), просить відвести ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» від надання експертного висновку у даній справі та призначити проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд ухвалою від 02.11.2017р. поновив провадження по справі з 14 листопада 2017р. та призначив заяву про відвід ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» від проведення судової будівельно-технічної експертизи до розгляду в засідання суду.
14.11.2017р. до суду від позивача надійшла заява про відмову від оплати судової будівельно-технічної експертизи.
Суд вважає заяву процесуально необгрунтованою тому приймається як інформація.
Суд, розглянувши заяву ТОВ «Ексімер-Оптикс» про відвід ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» від проведення судової будівельно-технічної експертизи, приходить до висновку, що дана заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частини 4 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.
У пункті 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" господарським судам роз'яснено, що на підставі частини четвертої статті 41 ГПК України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право заявити відвід експерту з підстав і в порядку, передбачених частинами шостою і сьомою статті 31 ГПК України.
Згідно частини 6 статті 31 Господарського процесуального кодексу України відвід судового експерта може бути заявлений з таких підстав:
- експерт особисто, прямо чи побічно заінтересований в результаті розгляду справи,
- експерт є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі,
- з мотивів некомпетентності експерта.
Відповідно до частини 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у випадку, коли про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.
Питання про відвід вирішується суддею, який виносить з цього приводу ухвалу (ч. 8 ст. 31 ГПК України).
У заяві зазначається, що “...TOB “Ексімер-Оптикс” достовірно відомо про факт зловмисної домовленості між ТОВ “Поіск-Ніка” та директором ТОВ “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” ОСОБА_6 щодо результатів експертного дослідження”, проте жодних доказів такої “достовірної інформації” або джерел її отримання зазначено не було. Тому дане висловлювання вважаємо безпідставним та ймовірно направленим на затягування судового процесу.
Також у заяві робиться абсолютно необгрунтоване припущення щодо самого тексту висновку експерта, із зазначенням того, що у ньому необхідної інформації висвітлено не буде, а докази можуть бути “підтасованими”. Проте і таке твердження вважатися підставою для відводу не може, тому що судовий експерт, при проведенні судової експертизи згідно ухвали суду, надає відповіді на питання, які винесені судом на дослідження, при цьому експертом досліджуються документи, надані виключно судом, які є належними доказами у справі, відповідно до процесуального порядку.
Згідно ст. 3 ЗУ “Про судову експертизу” (далі - Закон) судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження.
В рамках проведення даної судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі №916/798/17 судом винесені питання та надані матеріали справи для дослідження, керуючись "Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98г. №53/5, із внесеними змінами згідно з Наказами Мін'юсту України №144/5 від 30.12.2004р., №59/5 від 10.06.2005р., №126/5 від 29.12.2006р„ №1198/5 від 15.07.2008р., №965/5 від 01.06.2009р., №1950/5 від 26.12.2012р. №1350/5 від 27.07.2015р., № 1420/5 від 26.04.2017р.:
Стаття 4 Закону передбачає, що незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
ТОВ “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” в своїх поясненнях зазначає, що усі експерти ТОВ “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” мають Свідоцтва Міністерства юстиції України про присвоєння відповідної кваліфікації судового експерта і внесені до Єдиного Реєстру атестованих судових експертів - http://rase.miniust.gov.ua/. Більше того, до кожного висновку експерта, додається належним чином засвідчена копія Свідоцтва про присвоєння кваліфікації експерта з правом проведення відповідного виду експертиз, а тому додатково розміщувати інформацію щодо кожного експерта на сайті ТОВ “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” не має потреби.
Відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим доказом і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. А тому, у разі виникнення сумнівів щодо об'єктивності і повноти проведеного експертного дослідження, висновки зроблені у ньому судом при прийнятті рішення враховані не будуть.
Відповідно до ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для вирішення господарського спору.
Приписами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Проте, Суд звертає увагу, що позивачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності обставин, передбачених ч. 6 ст. 31 ГПК України, для відводу ТОВ “Одеський регіональний центр незалежних експертиз”.
Керуючись ст. 31 ГПК України, ст.79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Ексімер-Оптикс» про відвід ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» від проведення судової будівельно-технічної експертизи, приходить
2. Зобов'язати ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Ексімер-Оптикс» та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Поіск-Ніка" надати суду докази оплати витрат на проведення експертизи.
3. Зобов'язати ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” надати суду висновок судової будівельно-технічної експертизи.
4. Експертний висновок після проведення експертного дослідження надати Господарському суду Одеської області.
5. Матеріали справи №916/798/17 надіслати на адресу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1) для проведення експертного дослідження.
6. Провадження у справі №916/798/17 зупинити.
Головуючий - С.В. Літвінов
Суддя Т.Г. Д'яченко
Суддя О.Ю. Оборотова