Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
08 листопада 2017 року справа № 805/1238/17-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого Василенко Л.А., суддів: Гайдара А.В., Васильєвої І.А.,
при секретареві судового засідання Святодух О.Б..,
з участю представника позивача ОСОБА_2,
представника відповідача 1 ОСОБА_3,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1238/17-а за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_5 комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,-
Позивач - ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - ГУНП в Донецькій області), треті особи: ОСОБА_5 комісія Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - атестаційна комісія), Апеляційна атестаційна комісія східного регіону № 7 (далі - апеляційна атестаційна комісія), в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_5 комісії ГУНП в Донецькій області, яке викладене в протоколі № 28 від 19.12.2016 року, рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, яке викладене у протоколі № 5 від 26 січня 2017 року; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Донецькій області від 27.01.2017 року в частині звільнення ОСОБА_4 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновити ОСОБА_4 на службі на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області; стягнути з ГУНП в Донецькій області на користь ОСОБА_4 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2017 року по день винесення рішення суду; стягнути з ГУНП в Донецькій області на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 10000 грн. (т.1 а.с. 3-8).
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року виключено зі складу третіх осіб та залучено в якості співвідповідачів у справі - ОСОБА_5 комісію ГУНП в Донецькій області і Апеляційну атестаційну комісію східного регіону № 7 (т.1 а.с. 62-64).
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року зазначений позов ОСОБА_4 задоволений частково:
визнано протиправним та скасовано висновок ОСОБА_5 комісії № 1 ГУНП в Донецькій області, оформлений протоколом № 28 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;
визнано протиправним та скасовано висновок рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, оформлений протоколом № 5 від 26 січня 2017 року, щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;
скасовано наказ ГУНП в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_4 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області;
поновлено сержанта поліції ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області з 31 січня 2017 року;
стягнуто з ГУНП поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2017 року по 20 червня 2017 року в сумі 36489 гривень 60 копійок;
постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8362,24 грн. звернуто до негайного виконання;
в задоволенні решти позовних вимог відмовлено (т.1 а.с. 197-205).
Відповідач - ГУНП в Донецькій області не погодився з рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження обставин у справі у зв'язку з чим просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування доводів посилався на необґрунтованість висновку суду щодо відсутності доказів на підтвердження необхідності включення позивача до списку поліцейських, які підлягають звільненню, оскільки в матеріалах справи наявні всі необхідні документи на підтвердження правомірності позиції ГУНП в Донецькій області щодо внесення позивача до списку осіб, які підлягають звільненню згідно ст. 57 Закону України «Про національну поліцію». Також вважав безпідставним твердження суду про ненадання атестаційною комісією оцінки висновкам прямого керівника позивача- Матяшова О.О., який не складав службову характеристику щодо ОСОБА_4, оскільки прямим керівником позивача був начальник управління превентивної діяльності - ОСОБА_6 Крім того, суд безпідставно посилався на ч.3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників», як на закон, який поширюється на відносини з атестування поліцейських, оскільки проведення атестації поліцейських регулюється Законом України «Про національну поліцію» та наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. Також зазначив, що судом не повністю прослухано аудіозапис Апеляційної атестаційної комісії щодо проведення атестації позивача, на 19 хв. якого позивач зазначив про отримання хабарів під час проходження служби в органах внутрішніх справ (т.1 а. с. 210-215).
На доводи апеляційної скарги надійшли заперечення від представника позивача, в яких, зокрема, доводить, що атестацію відносно позивача проведено протиправно, оскільки атестацію він повинен проходити не раніше 2018 року ( т. 2 а. с. 30 -33).
Представник відповідача 1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.
Позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив постанову суду залишити без змін, як законну та обґрунтовану.
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача 1, позивача, вивчила доводи апеляційної скарги і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини.
ОСОБА_4 з 26.11.2010 до 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ; з 07.11.2015 до 30.01.2017 проходив службу в Національній поліції України, що підтверджується записами в дублікаті трудової книжки серії ОЛ №952215 (т.1 а.с. 17-18).
Пунктом 3 наказу ГУНП в Донецькій області «Про недоліки в роботі із забезпечення безпеки дорожнього руху та покарання винних» від 17.11.2016 №1883 за порушення вимог ст..7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, пунктів 6.9, 6.10, 6.11, 6.19 Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньо-патрульної служби Державтоінспекції МВС, затвердженої наказом МВС України від 27.03.2009 №111, неналежне виконання функціональних обов'язків щодо участі у попередженні та розкритті злочинів, контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів, діючих у сфері безпеки дорожнього руху сержанту поліції ОСОБА_4 оголошено догану (т.1 а.с. 157-158).
Наказом ГУНП в Донецькій області «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» від 26.11.2016 №1945 призначено з 26.11.2016 атестування поліцейських ГУНП в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області зобов'язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2016 року (т.1 а.с. 148, т.2 а.с. 51).
Наказом ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року № 1949 «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» зобов'язано затвердити списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (т.1 а.с. 156, т.2 а.с. 52).
Відповідно до витягу зі списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню, сержанта поліції ОСОБА_4 рекомендовано до звільнення зі служби в поліції (т.1 а.с. 159, 76).
Згідно інформаційної довідки від 02.12.2016, складеної заступником начальника УКЗ ГУНП в Донецькій області підполковником поліції ОСОБА_7, за період проходження служби відносно ОСОБА_4 проводилось 1 службове розслідування, яке підтвердилось в частині неналежного виконання функціональних обов'язків щодо участі у попередженні та розкритті злочинів, контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів, діючих у сфері безпеки дорожнього руху. За результатами складання підсумкових заліків за навчальний рік отримав наступні оцінки (за п'ятибальному системою): функціональна підготовка - 4 «добре»; вогнева підготовка - 2 «незадовільно»; фізична підготовка - 2 «незадовільно»; загальна оцінка - 2 «незадовільно». За період проходження служби старший сержант ОСОБА_4 один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності. Діюче дисциплінарне стягнення - одна догана (наказ ГУНП в Донецькій області № 1883 від 17.11.2016 за неналежне виконання функціональних обов'язків щодо участі у попередженні та розкритті злочинів, контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів, діючих у сфері безпеки дорожнього руху. не заохочувався (т.1 а.с. 70).
Згідно атестаційного листа відносно сержанта поліції ОСОБА_4, складеного начальником УПД ГУНП в Донецькій області полковником поліції ОСОБА_8, за період служби в органах поліції та на займаній посаді сержант поліції ОСОБА_4 зарекомендував себе негативно; у своїй повсякденній діяльності не завжди керується нормативними документами, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ; рівень професійної підготовки та особисті здібності не дозволяють йому виконувати покладені на нього обов'язки; належної ініціативи у роботі не виявляє, працює менше своїх можливостей; недостатньо націлює свою роботу на профілактику аварійності; за період роботи з 7 листопада 2015 року ним виявлено 46 порушень ПДР, з яких тільки 3 за керування транспортом у нетверезому стані, здійснив 8 затримань за підозрою у скоєнні злочину. За неналежне виконання службових обов'язків щодо профілактики аварійності та участі у попередженні та розкритті злочинів, наказом ГУНП в області від 17 листопада 2016 року №1883 ОСОБА_4 оголошено догану. Залучається до несення служби з охорони стратегічно - важливих об'єктів та у складі мобільних груп з представниками інших служб, супроводження колон, несення служби на блокпостах, відпрацювання території; у складній обстановці здатний прийняти вірне рішення. У жовтні 2016 року за підсумками слідчих дій, які приводились в рамках кримінального провадження № 42016050000000834 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України від 17 серпня 2016 року був відсторонений від виконання службових обов'язків. У рішенні службових питань не є принциповим, зовні охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Підсумкові заліки за 2016 навчальний рік здав на оцінку «незадовільно». Висновок прямого керівника - невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Результати тестування позивача: загальні здібності - 29 балів; знання законодавства - 36 балів (т.1 а.с. 71).
За результатами проведеної атестації позивача ОСОБА_5 комісією № 1 ГУНП в Донецькій області складено протокол № 28 від 19 грудня 2016 року, зі змісту якого встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, обговорення та голосування ОСОБА_5 комісією № 1 ГУНП в Донецькій області прийнято рішення - ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення прийнято у зв'язку з незадовільними знаннями законодавчої та нормативної бази, незадовільним складанням підсумкових заліків, змістом атестаційного листа. В додатку №1 до протоколу зазначені запитання та отриманні відповіді (т.1 а.с 73-74).
Позивачем оскаржено протокол ОСОБА_5 комісії № 1 ГУНП в Донецькій області № 28 від 19 грудня 2016 року до Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7.
Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону № 7 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, обговорення та голосування прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 26 січня 2017 року №5, яким відхилено заяву позивача та залишено без змін рішення атестаційної комісії, у зв'язку з незадовільними знаннями законодавства, низькою мотивацією та не зовсім щирими відповідями. В додатках №1,№2 до протоколу зазначені запитання та отриманні відповіді (т.1 а.с. 75-76).
Наказом ГУНП в Донецькій області від 27.01.2017 за № 63 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію» сержанта поліції ОСОБА_4 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) з 30 січня 2017 року; підстава: рішення атестаційної комісії від 19.12.2016 та рішення апеляційної атестаційної комісії від 26.01.2017 (т.1 а.с. 72). Встановлені обставини підтвердженні матеріалами справи.
Спірним у справі є правомірність (протиправність) рішень (протоколів) атестаційної комісії від 19.12.2016 та апеляційної атестаційної комісії від 26.01.2017, наказу ГУНП в Донецькій області від 27.01.2017 №63 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, прийнятого на підставі цих рішень атестаційної комісії і апеляційної атестаційної комісії, та як наслідок наявність підстав для поновлення позивача на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області з 31 січня 2017 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України апеляційний перегляд здійснений в межах доводів апеляційної скарги, в частині незадоволених позовних вимог постанова суду не оскаржена.
Спірні відносини врегульовані нормами Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580), Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 за № 1465 (далі - Інструкція №1465) в редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.
Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування висновку ОСОБА_5 комісії № 1 ГУНП в Донецькій області, оформленого протоколом № 28 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування висновку рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, оформленого протоколом № 5 від 26 січня 2017 року, щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; скасування наказу ГУНП в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_4 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області; поновлення сержанта поліції ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області з 31 січня 2017 року; стягнення з ГУНП поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2017 року по 20 червня 2017 року в сумі 3648,60 грн., виходячи з того, що відповідач 1 не довів правомірність проведення атестації позивача та протиправності висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та як наслідок протиправність наказу про звільнення позивача.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про часткове задоволення позовних вимог, проте не погоджується з усіма мотивами, з яких суд виходив при прийнятті постанови.
Щодо правомірності включення позивача, як особу, що підлягає звільненню через службову невідповідність, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до преамбули Закону України «Про Національну поліцію» цей закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно ч.1 ст.57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
За приписами п.3 ч.2 ст.58 Закону №580 атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.58 Закону №580).
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4 ст.58 Закону №580).
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5 ст.58 Закону №580).
Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно ч. 4 цієї ж статті рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Проаналізувавши наведені вище приписи суд дійшов висновку, що у рішенні керівника поліції (наказі) про проведення атестування повинно бути зазначено ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню та підстава атестування (з перелічених у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII) щодо кожного з них. Крім цього, наявність підстав для атестування повинна мати місце до рішення про призначення атестації.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що підставою для призначення атестування позивача став наказ ГУНП в Донецькій області «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» від 26.11.2016 №1945 на виконання якого начальником УПД ГУНП в Донецькій області ОСОБА_8 позивача було включено до списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП, які підлягають звільненню, який був затверджений наказом начальника ГУНП в Донецькій області від 28.11.2016 року №1949 «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області».
Тобто, список визначав заздалегідь, що позивач підлягає звільненню за результатами атестування.
У наказі ГУНП № 1945 від 26.11.2016 відсутні посилання на наявність підстав для проведення атестування (в тому числі відсутні посилання на наявність таких підстав щодо позивача) - як зазначено у преамбулі цього наказу проведення атестування призначено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності займаним посадам та перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду або звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність (т.2 а.с. 51).
Отже, всупереч приписам ст.57 Закону № 580 прийняття наказу № 1945 про проведення атестування поліцейських структурних підрозділів ГУНП в Донецькій передувало у часі прийняттю прямим керівником позивача рішення щодо необхідності розгляду питання про призначення атестації позивача.
Судами апеляційної та першої інстанцій встановлено, що відповідач 1 вважає правомірним проведення атестування позивача для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п.3. ч.2 ст.57 Закону №580 в зв'язку з неналежним виконанням позивачем посадових обов'язків та застосування до нього заходів дисциплінарного впливу.
В ході розгляду справи встановлено, що позивач включений до списку осіб, які підлягали атестації внаслідок того, що позивач зарекомендував себе з негативного боку, у своїй повсякденній діяльності не завжди керується нормативними документами, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, рівень професійної підготовки та особисті здібності не дозволяють йому виконувати покладені на нього обов'язки, належної ініціативи у роботі не виявляє, працює менше своїх можливостей, недостатньо націлює свою роботу на профілактику аварійності; у жовтні 2016 року, за підсумками слідчих дій, які проводились в рамках кримінального провадження № 42016050000000834 за ознаками ч. 3 ст. 368 ККУ від 17 серпня 2016 року був відсторонений від виконання службових обов'язків. Така характеристика зазначена в атестаційному листі, підписаному начальником УПД ГУНП в Донецькій області ОСОБА_8 без зазначення дати її підписання (т.1 а.с.45).
Наказом ГУНП в Донецькій області від 27 жовтня 2016 року № 1773 «Про призначення службового розслідування», 26 жовтня 2016 року на оперативні нараді керівництва Головного управління Національної поліції в Донецькій області проаналізовано роботу відділу управління превентивної діяльності, який відповідає за безпеку дорожнього руху. В ході наради було встановлено низку недоліків в роботі окремих працівників зазначеного підрозділу. З метою з'ясування всіх обставин встановлених недоліків, на виконання вимог п. 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 р. № 230, та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року № 901-VII», наказано призначити службове розслідування за вищевказаним фактом (т.1 а. с. 155).
За результатами службової перевірки наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 17 листопада 2016 року № 1883 «Про недоліки в роботі із забезпечення безпеки дорожнього руху та покарання винних» за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, п.п. 6.9, 6.10, 6.11, 6.19 Інструкції з питань діяльності підрозділів дорожньої патрульної служби Державтоінспекції МВС, затвердженої наказом МВС України від 27 березня 2009 року № 111, неналежне виконання функціональних обов'язків щодо участі у попередженні та розкритті злочинів, контролю за дотриманням учасниками дорожнього руху правил, норм і стандартів, діючих у сфері безпеки дорожнього руху, зокрема, поліцейському взводу ОСОБА_9 в Донецькій області сержанту поліції ОСОБА_4 оголошено догану (т.1 а.с. 157-158).
Згідно положень ст. 12 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.
За порушення вимог чинного законодавства, виявлених за результатами службової перевірки, ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме винесено догану.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за результатами службової перевірки міг бути обраний більш суворий вид покарання, як звільнення, однак, до позивача був застосований лояльний вид покарання. Отже, в діях позивача начальником Головного управління Національної поліції в Донецькій області не встановлені обставини для звільнення позивача.
Крім того, відповідно до ч. 13 Дисциплінарного статуту ОВС України старший прямий начальник має право протягом одного місяця з дня оголошення особі рядового або начальницького складу наказу про накладення дисциплінарного стягнення посилити, а протягом року - пом'якшити чи скасувати дисциплінарне стягнення, накладене підлеглим йому начальником, якщо встановлено, що воно не відповідає тяжкості вчиненого проступку.
Суд зазначає, що протягом року позивачу могло бути пом'якшено дисциплінарне стягнення, або взагалі скасоване відповідне дисциплінарне стягнення.
Таким чином, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського як і проведення атестації взагалі, може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.
Як вже зазначалось, чинним законодавством чітко визначений перелік підстав для проведення атестування поліцейських, однією з яких є невідповідність займаній посаді.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем 1 не визначено, яким саме чином було прийнято рішення відносно позивача про невідповідність його займаній посаді, не зазначено ким саме прийнято таке рішення.
Як вже зазначалося, наказом ГУНП в Донецькій області від 28 листопада 2016 року №1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с. 65)
Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу зі списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню, ОСОБА_4 включений до даного списку під порядковим номером 15 (т.1 а.с. 159).
В той же час, до суду не надано доказів, які б підтверджували необхідність включення позивача до списку поліцейських батальйону ДПС ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню з метою проходження атестування, а також не наведено обґрунтованих підстав, за якими зроблено висновок про те, що позивач підлягає саме звільненню зі служби.
За встановлених обставин неможливо достовірно встановити з яких мотивів та підстав ОСОБА_4 мав проходити атестування як такий, що підлягає звільненню зі служби в поліції.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо недоведеності та необґрунтованості відповідачем - Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області - законних підстав для проведення атестування ОСОБА_4, внаслідок чого позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку ОСОБА_5 комісії № 1 ГУНП в Донецькій області, оформленого протоколом № 28 від 19 грудня 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування висновку рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7, оформленого протоколом № 5 від 26 січня 2017 року щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; скасування наказу ГУНП в Донецькій області від 27 січня 2017 року № 63 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_4 - поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області; поновлення сержанта поліції ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби ГУНП в Донецькій області з 31 січня 2017 року; стягнення з ГУНП поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.
Правова оцінка висновкам атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача є зайвою, оскільки вони є наслідком протиправного рішення щодо проведення атестації позивача внаслідок порушення процедури призначення атестації відносно позивача, а тому підлягають скасуванню.
На підставі викладеного, колегія суддів вирішила, що спір за суттю вимог вирішений правильно, проте підлягає зміні в частині мотивів, з яких суд виходив при прийнятті постанови, у зв'язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає зміні.
В повному обсязі постанова складена 9 листопада 2017 року.
Керуючись ст.195 ч.1, ст.196, ст.198 ч.1 п.3, ст.202 ч.1 п.4, ст.205 ч.2, ст. 207, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області задовольнити частково.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1238/17-а за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_5 комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 7 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди змінити в частині мотивів, з яких суд виходив при прийнятті постанови.
В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1238/17-а залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.
Головуючий Л.А. Василенко
Судді: А.В. Гайдар
ОСОБА_10