79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
"02" листопада 2017 р. Справа № 914/1090/17
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого - судді Кравчук Н.М.
суддів Матущак О.І.
ОСОБА_1
розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства “Нектар-Агро” (надалі ПП “Нектар-Агро”) б/н від 15.08.2017р. (вх. №ЛАГС 01-05/4440/17 від 19.09.2017р.)
на рішення господарського суду Львівської області від 07.08.2017р.
у справі № 914/1090/17
за позовом: ПП “Нектар-Агро”, с. Переспа, Сокальський район, Львівська область
до відповідача: приватного акціонерного товариства “Львівобленерго” (надалі ПАТ “Львівобленерго”), м. Львів
про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією
за участю представників сторін:
від позивача: не з'явився
від відповідача: ОСОБА_2 - представник (довіреність № 112-1562/2 від 27.04.2017р.)
Представнику відповідача роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22, 28 ГПК України. Заяв про відвід суддів та клопотань про здійснення технічної фіксації судового процесу від сторін не надходило.
Рішенням господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. у справі №914/1090/17 (суддя Синчук М.М.) відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що актом про порушення № 028343 від 17.02.2017 р., складеного працівниками ПАТ «Львівобленерго» виявлено порушення, зокрема: сертифікованими індикаторами дії магнітного поля зафіксовано дію магнітного поля, що призвело до зміни показів приладу обліку, то така фіксація індикаторами магнітного поля є достатньою правовою для застосування до позивача оскаржуваної оперативно-господарської санкції, проведення експертизи у такому випадку не є обов'язковою. Відтак, суд дійшов висновку, що відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії ПрАТ “Львівобленерго” з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 17.05.2017р. щодо нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПП «Нектар-Агро» подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції не в повному обсязі з'ясовано всі обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не враховано надані ним докази, а відтак, винесено необ'єктивне рішення, просить його скасувати, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Зокрема, скаржник стверджує, що рішення комісії від 17.05.2017р. щодо нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії на суму 21 592,26 грн., було прийнято без врахування висновків експертизи, що є порушенням “Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ”.
Згідно протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями від 19.09.2017р. дану справу розподілено до розгляду судді-доповідачу ОСОБА_3, склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. - головуючий суддя, ОСОБА_4 та ОСОБА_1
Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 22.09.2017р. поновлено строк на подання апеляційної скарги, прийнято її до провадження та призначено до розгляду на 17.10.2017р.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 02.11.2017р.
Позивач участі уповноваженого представника в судові засідання жодного разу не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.
19.09.2017р. на адресу суду надійшло клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи лічильника споживача №0038619, типу НІК 2301 АП1 (зареєстроване в канцелярії суду за вх№ 01-05/4452/17 від 19.09.2017р.).
Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.
При цьому, необхідність призначення судової експертизи пов'язана саме з наявністю при розгляді господарського спору певних питань щодо обставин, які не можуть бути встановлені судом самостійно, оскільки потребують спеціальних знань експерта та можуть бути вирішені шляхом призначення судової експертизи. Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно з положеннями чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на свій розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності.
Згідно приписів п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 “Про деякі питання практики призначення судової експертизи”, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Виходячи із встановлених судом доказів по справі, суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого клопотання, можливість встановлення обставин, які мають значення для справи без призначення судової експертизи шляхом оцінки належних та допустимих доказів в їх сукупності та відсутність дійсної потреби у спеціальних знаннях при дослідженні та оцінці документальних доказів наявних у матеріалах справи. Відтак, в задоволенні клопотання позивача про призначення судової електротехнічної експертизи слід відмовити.
Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/6706/17 від 05.10.2017р.), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.
17.01.2011р. між ПП “Нектар-Агро” (споживач) та ВАТ “Львівобленерго” (енергопостачальником) було укладено договір про постачання електричної енергії № 24909 (а.с. 31-32).
01.02.2017р. працівниками ПАТ “Львівобленерго” була проведена технічна перевірка, про що було складено акт № 548276 про пломбування та встановлення індикаторів на засіб обліку типу НІК 2301 АП1 № 0038619, на підставі показів якого ПП “Нектар-Агро” здійснює розрахунки за спожиту електричну енергію.
Відповідно до вказаного акту енергопостачальником було встановлено та передано на збереження споживачу індикатори дії впливу магнітного поля типу: МагнеТ №М9815334, МагнеТ №М9815335, МагнеТ №М9815333, МагнеТ №М9815332 (а.с. 39-40). Згідно з цим актом геометрія магнітної суспензії індикаторів магнітного поля “МагнетТ” не порушені та мають зображення, яке зазначене в цьому акті.
17.02.2017р. під час проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку у споживача ПП “Нектар Агро” в с. Переспа працівниками ПАТ “Львівобленерго” було виявлено порушення, зокрема: пошкодження індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного, електричного полів типу: МагнеТ №М9815334, №М9815335 про що був складений акт про порушення № 028343 від 17.02.2017р. (а.с. 18, 24).
Зокрема в акті вказано: “Дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: фіксація-індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного поля, спрацювали індикатори №,№ М9815334, М9815335 встановлені на передній частині приладу обліку”. Акт підписаний споживачем та трьома представниками енергопостачальника. У зауваженнях до акту споживач в особі керівника ПП “Нектар-Агро” ОСОБА_5 заперечив пошкодження індикаторів та свою вину не визнав.
17.02.2017р. Сокальський РЕМ зняв у споживача ПП “Нектар Агро” лічильник № 0038619, типу НІК 2301 АП1 для проведення експертизи в зв'язку з складанням акту про порушення №028343 від 17.02.2017р., лічильник було упаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано пломбою НШ9239 та був вилучений представником енергопостачальника (а.с. 25).
17.02.2017 р. енергопостачальником було складено направлення на експертизу, згідно якого дата проведення експертизи: 15 березня 2017р., адреса проведення: м. Львів, вул. Шевченка, 1.
15.03.2017р. відбулось засідання комісії Сокальського РЕМ ПАТ “Львівобленерго” з розгляду акту № 028343 про порушення ПКЕЕ. На підставі “Правил користування електричною енергією”, “Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ” комісія прийняла рішення - провести нарахування обсягу вартості недорахованої електроенергії по силі струму, визначеній, виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів та надано споживачу рахунок обсягу вартості недорахованої електроенергії у сумі - 23 626,11 грн., яке було оформлено протоколом № 028343 (а.с. 22-23).
З даним протоколом був ознайомлений та отримав його представник споживача ОСОБА_5 (а.с. 22 на звороті).
19.04.2017р. керівнику підприємства ПП “Нектар-Агро” скеровано повідомлення про припинення подачі електроенергії суб'єктам господарської діяльності від 19.04.2017р. №220-0540, в якому зазначено, що енергопостачальником буде припинено електропостачання з 10 год. 00 хв. “25” квітня 2017р. на електроустановки об'єкту зерносушка за адресою Сокальський район, с. Переспа (а.с. 21).
Як стверджує позивач, він звернувся з заявою від 21.04.2017р. до ПАТ “Львівобленерго” про перегляд рішення комісії Сокальського РЕМ ПАТ “Львівобленерго” з розгляду акту про порушення ПКЕЕ. На підставі “Правил користування електричною енергією”, “Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ”, просив ПАТ “Львівобленерго” направити лічильник споживача ПП “Нектар-Агро” №0038619, типу НІК 2301 АП1, який було упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою ННІ9239, що був вилучений представником енергопостачальника, для проведення електротехнічної експертизи.
17.05.2017р. за результатами розгляду заяви позивача про перегляд рішення відбулось засідання комісії ПАТ “Львівобленерго” з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, та вирішено провести нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії за період з 01.02.2017р. по 17.02.2017р. по силі струму, визначеній, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів). Обсяг недорахованої електроенергії за 9438кВт*год. на суму 21 592,26 грн. (а.с. 14).
Не погоджуючись з даним рішенням комісії, яке було прийняте без висновків експертизи, позивач оскаржив його до господарського суду Львівської області.
При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.
Згідно із ст.1 Закону України "Про електроенергетику" споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.
Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.
В силу ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28.
Відповідно до п.1.1 Правил користування електричною енергією, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).
Згідно із п.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (надалі Методика) енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).
Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними (п.2.1 Методики).
У пункті 3.3 Правил користування електричною енергією зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Як зазначалося вище, 01.02.2017р. енергопостачальником було встановлено та передано на збереження ПП «Нектар-Агро» індикатори дії впливу магнітного поля типу: МагнеТ №М9815334, МагнеТ №М9815335, МагнеТ №М9815333, МагнеТ №М9815332, про що було складено акт № 548276 (а.с. 39-40).
В даному акті, окрім іншого, зазначена інформація про стан індикаторів (датчиків) дії впливу магнітного поля на момент пломбування, зокрема, що геометрія магнітної суспензії індикаторів магнітного поля «МагнетТ» не порушені та мають зображення, яке зазначене в цьому акті. Пломби та індикатори на збереження прийняв споживач ОСОБА_5
Відповідно до підпункту 5 п.8 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.
Відповідно до п.п. 27 пункту 10.2 зазначених Правил споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.
Відповідно до п.п.3 пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Як зазначалося вище, 17.02.2017р. під час проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку у споживача ПП “Нектар Агро” в с. Переспа працівниками ПАТ “Львівобленерго” було виявлено порушення а саме: пошкодження індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного, електричного полів типу: МагнеТ №М9815334, №М9815335 про що був складений акт про порушення №028343 від 17.02.2017р. (а.с. 18, 24).
Згідно з п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Як зазначено в акті про порушення №028343 від 17.02.2017р. “Дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: фіксація-індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного поля, спрацювали індикатори №,№ М9815334, М9815335 встановлені на передній частині приладу обліку” (а.с. 18).
Акт підписаний споживачем та трьома представниками енергопостачальника. У зауваженнях до акту споживач в особі керівника ПП “Нектар-Агро” ОСОБА_5 заперечив пошкодження індикаторів та свою вину не визнав.
Відповідно до ч.1 ст.218 ГК України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 ст.236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
За приписами ч.2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.
Згідно з ч.2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ.
Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
15.03.2017р. відбулось засідання комісії Сокальського РЕМ ПАТ “Львівобленерго” з розгляду акту про порушення ПКЕЕ. На підставі “Правил користування електричною енергією”, “Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ” комісія прийняла рішення - провести нарахування обсягу вартості недорахованої електроенергії по силі струму, визначеній, виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів та надано споживачу рахунок обсягу вартості недорахованої електроенергії у сумі - 23 626,11 грн. (а.с. 22, 23).
17.05.2017р. за результатами розгляду заяви позивача про перегляд рішення відбулось засідання комісії ПрАТ “Львівобленерго” з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та вирішено провести нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії за період з 01.02.2017р. по 17.02.2017р. по силі струму, визначеній виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів). Обсяг недорахованої електроенергії за 9438кВт*год. на суму 21 592,26 грн. (а.с. 14).
Враховуючи викладені вимоги ПКЕЕ, суд зазначає, що в даному випадку саме позивач несе відповідальність за допущення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж енергопостачальника поза приладом обліку, оскільки ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку (дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів)) було зафіксовано в акті про порушення № 028343 від 17.02.2017р.).
Щодо посилання позивача на те, що відповідач не провів експертизу індикаторів, а тому нема підстав для застосування оскаржуваної оперативно-господарської санкції, то колегія суддів зазначає наступне.
У пп.8 п.2.1 Методики зазначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що експертиза проводиться в разі факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, в даному ж випадку прилади обліку не пошкодженні. В акті про порушення № 028343 від 17.02.2017р. зафіксовано, що саме дії споживача призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів).
Такого ж висновку дотримується і Вищий господарський суд України у постанові № 904/2435/13 від 13.11.2013р., у якій, зокрема, зазначено, що оскільки факт фіксації індикатором впливу фізичних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, то в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник (а.с. 53-59).
Отже, оскільки змінилася структура цих індикаторів у порівняні з тим малюнком, який був зображений в акті про пломбування, таку зміну можна побачити візуально, що є очевидним фактом спрацювання індикатора під дією магнітного поля, для цього не потрібно проводити експертизу.
Як вбачається із Сертифікату відповідності №ОДС-59-0043 продукція: індикатор магнітного поля “МагнеТ” відповідає вимогам технічного опису “Індикатор магнітного поля “МагнеТ”, технічного завдання “Індикатор магнітного поля”. Додаткова інформація: поширюється на індикатори магнітного поля “МагнеТ”, що виробляються серійно у період з 07.12.2011р. до 04.12.2016р. (а.с. 50-52).
А відтак, враховуючи те, що згідно вказаного акту про порушення №028343 не встановлено фізичне пошкодження (подряпини, підтирання, тощо) цих двох індикаторів, а встановлено їх спрацювання (зміна структури) внаслідок дії впливу постійного магнітного поля на лічильник, то така фіксація індикаторами магнітного поля є достатньою правовою підставою для застосування до позивача оскаржуваної оперативно-господарської санкції, проведення експертизи у такому випадку не є обов'язковою.
На підставі вищевказаного акту порушення, відповідач відповідно до Методики правомірно провів нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії на суму 21 592,26 грн.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 17.05.2017р., відтак позовні вимоги до задоволення не підлягають.
Слід також зазначити, що позивач оскаржував неправомірні дії відповідача щодо складання акту про порушення № 02834 від 17.02.2017р. та винесення рішення від 17.05.2017р. до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).
За фактом розгляду вказаної скарги НКРЕКП підтвердила правомірність складання відповідачем акту про порушення № 02834 від 17.02.2017р. та винесення рішення від 17.05.2017р., яке відповідає вимога законодавства (а.с. 69-72).
Зокрема, НКРЕКП листом №7548/2.3/7-17 від 11.07.2017р. роз'яснила, що положеннями пункту 2.1 Методики встановлено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень, зокрема, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку.
Відповідно до положень пункту 2.3 Методики встановлено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється: за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ; за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії; за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ.
Згідно з положеннями пункту 2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою (2.7) Методики.
Положеннями пункту 2.4 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЙ, зокрема, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.
Акт про порушення №028343 від 17.02.2017р. складений відповідно до вимог Правил користування електричною енергією. Крім того, НКРЕКП вважає, що ПАТ “Львівобленерго” було здійснено нарахування в сумі 21 592,26 грн. на підставі акта розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до вимог Методики.
Крім того, фіксація індикатором, який сертифікований (атестований) в установленому законодавством порядку, впливу на засіб обліку електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (спрацювання індикатора) є підтвердженням факту втручання у роботу засобу обліку.
У разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза засобу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки вплив магнітного або електричного полів на роботу засобу обліку електричної енергії на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи засобу обліку електричної енергії.
Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.
Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.
Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Частиною 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Однак, скаржником всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Статтею 49 ГПК України передбачено, що при відмові в позові судовий збір покладається на позивача.
Керуючись, ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -
1. Рішення господарського суду Львівської області від 07.08.2017р. у справі № 914/1090/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з розділом ХІІ-1 ГПК України.
3. Справу повернути до господарського суду Львівської області.
Головуючий суддя Н.М. Кравчук
судді О.І. Матущак
ОСОБА_1