Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
19 жовтня 2017 року справа №805/1298/17-а
84301, Донецька область, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Геращенка І.В., суддів Арабей Т.Г., Міронової Г.М.,
секретар - Святодух О.Б.,
за участю: позивача - ОСОБА_2,
представника позивача - ОСОБА_3, довіреність від 12.05.2017 року,
представника відповідача - ОСОБА_4, договір б/н від 11.10.2017 року,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017 року у справі № 805/1298/17-а за позовом ОСОБА_2 до Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації про визнання незаконним наказу про встановлення випробування, зобов'язання внести зміни до наказу, зобов'язання нарахувати та виплатити виплати за ранг, визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток, компенсацію за заподіяну моральну шкоду,-
06 березня 2017 року ОСОБА_2 (далі - позивач, скаржник, апелянт) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточненого позову та клопотання про збільшення розміру позовних вимог від 19 червня 2017 року) до Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації (далі - відповідач, Департамент) про визнання незаконним наказу про встановлення випробування, зобов'язання внести зміни до наказу, зобов'язання нарахувати та виплатити виплати за ранг, визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток, компенсацію за заподіяну моральну шкоду (том 1 а.с.4-23).
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017 року у задоволені позову відмовлено (том 2 а.с.94-100).
Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою на прийняте рішення та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі були з'ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи. Посилається на те, що судом першої інстанції не надано належну правову оцінку діям відповідача щодо порушення вимог статті 35 Закону України «Про державну службу». Зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що позивач фактично відмовився від зайняття посади державної служби (том 2 а.с.105-117).
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, проти чого заперечував представник відповідача.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, заслухавши пояснення сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити частково, постанову суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено й не оспорюється апелянтом наступне.
Позивач, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, що підтверджується паспортом громадянина України серії ВТ № 038720 та довідкою про присвоєння ідентифікаційного номера (том 1 а.с.52-53).
Відповідач, Департамент з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації є суб'єктом владних повноважень, який діє на підставі Положення про Департамент та у спірних правовідносинах реалізує повноваження, надані йому Конституцією України та іншими Законами України.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено та підтверджується наявними матеріалами справи, що наказом департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації від 20 грудня 2016 року № 109 «Про призначення ОСОБА_2О.» переведено ОСОБА_2, водія відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ з 20 грудня 2016 року, зі строком випробування два місяці, як такого, що успішно пройшов за конкурсом, з посадовим окладом згідно штатного розпису.
Пунктом 2 цього наказу, ОСОБА_2 наказано прийняти присягу державного службовця.
Пунктом 3 даного наказу встановлено ОСОБА_2 надбавку за вислугу років на державній службі у розмірі 3 відсотків посадового окладу державного службовця за кожний календарний рік стажу державної служби, але не більше 50 відсотків посадового окладу. Взято до уваги, що стаж державної служби ОСОБА_2 станом на 20 грудня 2016 року становить 22 роки 11 місяців 26 днів (том 1 а.с.73). З цим наказом позивач ознайомлений та отримав його копію, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_2 в наказі.
На період випробування позивача встановлені завдання, безпосереднім керівником визначений начальник відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, керівник підрозділу - в.о. директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації. Відповідно до завдання на період випробування позивач виконав всі завдання за планом, що підтверджується підписом безпосереднього керівника (том 1 а.с.40-42).
З матеріалів справи вбачається, що 14 лютого 2017 року за підписом в.о. директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації позивачу видано повідомлення № 01-36/102 про невідповідність займаній посаді протягом строку випробування та у зв'язку з чим повідомлено про звільнення з посади 20 лютого 2017 року відповідно до статті 87 Закону України «Про державну службу» (том 1 а.с.75).
З висновку за результатами випробування позивача вбачається, що рівень професійних знань недостатній для посади, з роботою не справляється, випробування не витримав. Висновок підписаний начальником відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, в.о. директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації та начальником відділу по роботі з персоналом, діловодства та контролю (том 1 а.с.72).
Наказом департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації від 20 лютого 2017 року № 10 «Про звільнення ОСОБА_2О.» відповідно до пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», Закону України «Про відпустки», постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 «Питання оплати праці працівників державних органів», у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування на підставі висновку за результатами випробування звільнено позивача з займаної посади з 20 лютого 2017 року, якому встановлено невідповідність займаній посаді протягом строку випробування (том 1 а.с.74).
Згідно бухгалтерської довідки по нарахуванню заробітної плати до складової заробітної плати позивача входили такі складові, як оклад головного спеціаліста та вислуга із загального фонду та із спеціального фонду оклад, вислуга та інтенсивність. Так, у грудні 2016 року позивачу сплачено 11 356,81 грн., у січні 2017 року - 15204,00 грн., у лютому 2017 року - 9094,40 грн. (том 1 а.с.76-77).
Відповідно до довідки департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації про фактичне здійснення розрахунку при звільненні позивача від 11 травня 2017 року за № вх3д 687/05-11, розрахунок із позивачем проведено в повному обсязі згідно із нормами чинного законодавства (том 1 а.с.206).
Суть спірних правовідносин у правомірності звільнення позивача, що регулюється нормами Конституції України, Кодексу Законів про працю України, Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2016 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) та іншими нормативними документами, що регулюють спірні правовідносини.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон № 889-VIII визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Частинами першою та другою статті 1 цього Закону визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
За приписами частини першої статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Положеннями частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.
Частиною першою статті 5 Закону № 889-VIII визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відповідно до статті 21 Закону № 889-VIII вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.
Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду.
За приписами статті 22 Закону № 889-VIII з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі - Порядок проведення конкурсу), що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади.
Особливості проведення конкурсу державних службовців на посади в органах судової влади визначаються законом.
Порядок проведення конкурсу визначає: 1) умови проведення конкурсу; 2) вимоги щодо оприлюднення інформації про вакантну посаду державної служби та оголошення про проведення конкурсу; 3) склад, порядок формування та повноваження конкурсної комісії; 4) порядок прийняття та розгляду документів для участі в конкурсі; 5) порядок проведення тестування, співбесіди, інших видів оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби; 6) методи оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби.
На посади державної служби, пов'язані з питаннями державної таємниці, мобілізаційної підготовки, оборони та національної безпеки, може проводитися закритий конкурс.
Перелік посад, зазначених в абзаці першому цієї частини, та особливості проведення конкурсу на ці посади визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку проведення конкурсу.
У разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу.
Під час передачі або делегування повноважень і функцій від державного органу до органу місцевого самоврядування переведення державного службовця на посаду служби в органах місцевого самоврядування здійснюється без обов'язкового проведення конкурсу в разі відповідності його професійної компетентності кваліфікаційним вимогам до відповідної посади та за умови вступу на службу вперше за результатами конкурсу.
Статтею 26 Закону № 889-VIII визначено, що служба управління персоналом державного органу, в якому проводиться конкурс, проводить перевірку документів, поданих кандидатами, на відповідність встановленим законом вимогам та повідомляє кандидата про результати такої перевірки.
Кандидати, документи яких пройшли перевірку, передбачену частиною першою цієї статті, проходять тестування відповідно до Порядку проведення конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Кандидати, які пройшли тестування, передбачене частиною другою цієї статті, проходять співбесіду та/або інші види оцінювання відповідно до Порядку проведення конкурсу.
У разі подання заяви про участь у конкурсі лише однією особою конкурс проводиться у встановленому цим Законом порядку, за результатами якого приймається рішення про призначення особи на посаду державної служби або про відмову в такому призначенні.
Частинами першою та другою статті 31 Закону № 889-VIII визначено, що на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.
Рішення про призначення приймається: 1) на посаду державної служби категорії «А» - суб'єктом призначення, визначеним Конституцією та законами України, у порядку, передбаченому Конституцією України, цим та іншими законами України; 2) на посади державної служби категорій «Б» і «В» - керівником державної служби.
Статтею 35 Закону № 889 -VIII передбачено, що в акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов'язковим.
Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.
У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.
Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов'язки.
Суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.
У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.
Аналізуючи наведені норми можна дійти висновку, що проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державної служби є обов'язковим, встановлення випробування при призначенні особи на посаду державної служби вперше є обов'язковим строком до шести місяців, а у разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби.
За приписами частин 1, 2 та 5 статті 39 Закону № 889-VIII ранги державних службовців є видом спеціальних звань. Встановлюється дев'ять рангів державних службовців.
Ранги державних службовців присвоюються одночасно з призначенням на посаду державної служби, а в разі встановлення випробування - після закінчення його строку. Державному службовцю, який вперше призначається на посаду державної служби, присвоюється найнижчий ранг у межах відповідної категорії посад.
Отже, з аналізу статті 39 Закону № 889-VIII вбачається, що ранги державних службовців в разі встановлення випробування присвоюються тільки після закінчення його строку.
З трудової книжки позивача вбачається, що позивач почав трудову діяльність з 08 вересня 1983 року та по 22 вересня 1983 року працював майстером по направленню МС і ІП в оборонному цеху в Павлоградський завод ливарних машин; з 10 листопада 1983 по 27 квітня 1985 року проходив службу в рядах радянської армії; з 15 серпня 1985 року по 22 лютого 2007 року проходив службу в органах внутрішніх справ; з 01 червня 2009 року по 11 вересня 2009 року перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Статус - СЛ»; з 22 вересня 2009 року по 29 липня 2011 року - на посаді заступника директора СТОВ «Дружба»; з 29 квітня 2016 року по 20 грудня 2016 року - водій відділу організаційної роботи забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ; з 20 листопада 2016 року по 20 лютого 2017 року - головний спеціаліст відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ зі строком випробування два місяці, як такий, що успішно пройшов за конкурсом; 20 грудня 2016 року прийнята присяга державного службовця.
З аналізу записів наявних в трудовій книжці вбачається, що позивач на державній службі до 20 грудня 2016 року не перебував та з 20 грудня 2016 року він вперше набув статус державного службовця, відповідно до Закону № 889-VІІІ, тобто в день видання наказу департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації від 20 грудня 2016 року № 109 «Про призначення ОСОБА_2О.» про переведення ОСОБА_2, водія відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ та складання ним присяги державного службовця.
Колегія суддів не приймає посилання скаржника на прирівнення строку служби в ОВС до перебування особи на посаді державної служби оскільки приписами пункту 17 частини 3 статті 3 Закону № 889-VIII чітко визначено про непоширення дії цього Закону на осіб рядового і начальницького складу правоохоронних органів та працівників інших органів, яким присвоюються спеціальні звання. Посилання апелянта на пункт 7 частини 2 статті 46 Закону № 889-VIII стосується тільки зарахування такого стажу, що дає право на встановлення державному службовцю надбавки за вислугу років та надання додаткової оплачуваної відпустки, яка як встановлено судом нараховувалась та виплачувалась позивачу.
З огляду на викладене та з урахуванням положень статті 35 Закону № 889-VIII, якими передбачено обов'язковість встановлення випробування особі при призначенні її на посаду державної служби вперше, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність видання наказу департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації від 20 грудня 2016 року № 109 «Про призначення ОСОБА_2О.» в частині встановлення відносно позивача випробування строком на два місяці.
Колегія суддів не погоджується з твердженням скаржника про неправомірність встановлення відповідачем позивачу випробування строком на два місяці оскільки частиною 3 статті 35 Закону № 889-VIII передбачено право суб'єкта призначення встановлювати випробування особам при призначенні на посаду державної служби вперше строком до шести місяців.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним наказу від 20 грудня 2016 року № 109.
За вимогами частин 1 та 2 статті 50 Закону № 889-VIII держава забезпечує достатній рівень оплати праці державних службовців для професійного виконання посадових обов'язків, заохочує їх до результативної, ефективної, доброчесної та ініціативної роботи.
Заробітна плата державного службовця складається з: 1) посадового окладу; 2) надбавки за вислугу років; 3) надбавки за ранг державного службовця; 4) виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків тимчасово відсутнього державного службовця у розмірі 50 відсотків посадового окладу тимчасово відсутнього державного службовця; 5) виплати за додаткове навантаження у зв'язку з виконанням обов'язків за вакантною посадою державної служби за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою; 6) премії (у разі встановлення).
Враховуючи правомірність встановлення відповідачем позивачу випробування строком на два місяці та з урахуванням положень частини 5 статті 39 Закону № 889-VIII колегія суддів вважає, що Департаментом правомірно не нараховувалась надбавка за ранг позивача у період з 20 грудня 2016 року по 20 лютого 2017 року, оскільки ця виплата нараховується та виплачується після закінчення встановленого строку випробування державного службовця.
З приводу винесення наказу департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації від 20 лютого 2017 року в частині звільнення позивача з посади державної служби колегія суддів зазначає наступне.
За приписами частин 1, 4 та 6 статті 35 Закону № 889-VIII передбачено, що в акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.
Суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.
Приписами частини першої статті 83 Закону № 889-VIII визначено, що державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади».
У відповідності до положень пункту другого частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Як встановлено в судовому засіданні та підтверджено поясненнями позивача в адміністративному позові та відповідною заявою, позивач 09 лютого 2017 року звернувся до відповідача із заявою про усунення порушень Закону України «Про державну службу» та перешкоджань реалізації права на державну службу, в якому не погоджувався з встановленням випробування на строк два місяці, вважаючи встановлення випробування таким, що порушує вимоги закону, у зв'язку з чим просив у строк, передбачений частиною третьою статті 11 Закону № 889-VIII, на основі висновків комісії внести зміни до пункту 1 наказу відповідача від 20 грудня 2016 року № 109 викресливши з нього слова «зі строком випробування два місяці» та провести службове розслідування інциденту 04.02.2017 року, який виник при виконанні розвантажувальних робіт (том 1 а.с.45-48).
У відповідності до частини першої статті 11 Закону № 889-VIII у разі порушення наданих цим Законом прав або виникнення перешкод у реалізації таких прав державний службовець у місячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про це, може подати керівнику державної служби скаргу із зазначенням фактів порушення його прав або перешкод у їх реалізації.
У скарзі державний службовець може вимагати від керівника державної служби утворення комісії для перевірки викладених у скарзі фактів.
Зазначеним підтверджується, що позивач подав керівнику Департаменту вказану вище заяву з перебігом місячного строку, коли він дізнався про встановлення йому випробування що надавало можливість відповідачу не розглядати заяву у зазначеній частині, при цьому звернувся з проханням про проведення службового розслідування інциденту.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції що позивач своєю заявою фактично відмовився від зайняття посади державної служби, оскільки його фактичні дії, а саме: продовження виконання завдань на період випробування з 21.12.2016 року по 20.02.2017 року, свідчать про намір ОСОБА_2 проходити державну службу.
З матеріалів справи вбачається, що на період випробування позивачу були встановлені завдання, безпосереднім керівником визначений начальник відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, керівник підрозділу - в.о. директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації. Відповідно до завдання на період випробування, позивач виконав всі завдання за планом, що підтверджується підписом безпосереднього керівника (том 1 а.с.40-42).
14 лютого 2017 року за підписом в.о. директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації позивачу видано повідомлення № 01-36/102 про невідповідність займаній посаді протягом строку випробування та у зв'язку з чим повідомлено про звільнення з посади 20 лютого 2017 року відповідно до статті 87 Закону України «Про державну службу» (том 1 а.с.75).
З висновку за результатами випробування позивача вбачається, що рівень професійних знань недостатній для посади, з роботою не справляється, випробування не витримав. Висновок підписаний начальником відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, в.о. директора департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації та начальником відділу по роботі з персоналом, діловодства та контролю (том 1 а.с.72).
Наказом департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації від 20 лютого 2017 року № 10 «Про звільнення ОСОБА_2О.» відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», Закону України «Про відпустки», постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 «Питання оплати праці працівників державних органів», у зв'язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування на підставі висновку за результатами випробування звільнено головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ, з займаної посади 20 лютого 2017 року, якому встановлено невідповідність займаній посаді протягом строку випробування (том 1 а.с.74).
В ході судового розгляду справи встановлено, що відповідно до спеціальних вимог до професійної компетентності зазначених в Додатку № 5 до наказу відповідача від 15 вересня 2016 року № 92 «Про оголошення конкурсу», вимогою до професійної компетентності на посаду головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації, зокрема за освітою є вища освіта відповідного професійного спрямування (управління у сфері цивільного захисту, або техногенно-екологічної безпеки) за освітньо-кваліфікаційним рівнем 9том 2 а.с.184-188).
Позивач має дві вищі освіти, це диплом за спеціальністю «Технологія машинобудування металорізальні верстати та інструменти», яким присвоєно йому кваліфікацію інженера-механіка (а.с.143) та диплом Донецького інституту внутрішніх справ при Донецькому державному університеті, виданого 31 травня 1997 року (реєстраційний №576) за спеціальністю правознавство та присвоєно кваліфікацію спеціаліста - юрист (том 1 а.с.142), тобто не з професійного спрямування - управління у сфері цивільного захисту або техногенно-екологічної безпеки.
ОСОБА_5 управління Національного агентства України з питань державної служби у Донецькій та Луганській областях вказується на правомірність встановлення випробування позивачу та виявлення ряду недоліків відповідача при призначенні та звільненні ОСОБА_2 з посади державного службовця (том 1 а.с.244-250)
Аналізуючи встановлені обставини та законодавство, яке врегульовує спірні правовідносини, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності наказу відповідача про звільнення позивача із займаної посади, оскільки висновок за результатами випробування, який зазначений у наказі № 10 від 20.02.2017 року як підстава для звільнення, взагалі не передбачений законодавством.
Крім того, відсутність затвердженої посадової інструкції позивача, позбавляє можливість визначити круг його обов'язків та дати оцінку професійній придатності ОСОБА_2
Згідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В ході судового розгляду справи судом апеляційної інстанції відповідачем не доведена правомірність наказу про звільнення позивача із займаної посади державного службовця, тому позовні вимоги в частині відновленні порушених прав по проходженню державної служби та компенсації середньомісячного заробітку за період вимушеного прогулу підлягає задоволенню.
Оскільки позивачем не були заявлені позовні вимоги про скасування наказу про звільнення та стягнення з відповідача грошової компенсації, колегія суддів у відповідності до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за необхідне вийти за межі позовних, що необхідно для повного захисту прав позивача.
Враховуючи що питання поновлення на службі та виплати компенсації за вимушений прогул, а також відшкодування моральних збитків не врегульовані Законом № 889-VІІІ, а є загальними, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати норми КЗпП України.
Згідно до частини 1 та 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначити в мотивувальній частині судового рішення.
Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
За приписами абзацу третього пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 20 лютого 2017 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за грудень 2016 року та січень 2017 року.
За змістом бухгалтерської довідки Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної держаної адміністрації про нарахування заробітної плати ОСОБА_2 нарахований дохід за грудень 2016 року склав 11356,80 грн., за січень 2017 року - 15204,00 грн. та відповідна середньоденна заробітна плата позивача складає 915,89 грн.
З урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» період вимушеного прогулу за період з 20 лютого 2017 року 172 дні.
Таким чином, розмір виплати за період вимушеного прогулу складає:
172 х 915,89 = 157 533, 08 грн.
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 157 533, 08 грн.
Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.
При цьому, згідно абзацу другого пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.
Як передбачено пунктами 2, 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Що стосується позовних вимог ОСОБА_2 щодо спричинення йому моральної шкоди, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до статті 237-1 КЗоТ України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Колегія суддів вважає, що сам факт поновлення на посаді державного службовця є компенсацією моральної шкоди та не потребує матеріальної компенсації позивачу, тому у задоволенні позовних вимог в зазначеній частині слід відмовити.
Стосовно вимог ОСОБА_2 щодо забезпечення судового контролю за виконанням, то колегія суддів дійшла висновку відмовити, з огляду на положення частини 1 статті 267 Кодексу адміністративного судочинства України, норма якої є диспозитивною та не зобов'язує суд, а надає йому право ухвалити судове рішення в адміністративній справі зобов'язавши суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, беручи до уваги, що ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а приходить до висновку про обґрунтованість визначеної частини позовних вимог та часткове задоволення позову.
З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права що призвело до неправильного вирішення справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та спростовуються доводи апеляційної скарги, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 7-15, 17-24, 69-72, 86, 94, 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017 року у справі № 805/1298/17-а - задовольнити частково.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 червня 2017 року у справі № 805/1298/17-а за позовом ОСОБА_2 до Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації про визнання незаконним наказу про встановлення випробування, зобов'язання внести зміни до наказу, зобов'язання нарахувати та виплатити виплати за ранг, визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток, компенсацію за заподіяну моральну шкоду - скасувати.
Прийняти нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації про визнання незаконним наказу про встановлення випробування, зобов'язання внести зміни до наказу, зобов'язання нарахувати та виплатити виплати за ранг, визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток, компенсацію за заподіяну моральну шкоду - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ № 10 від 20 лютого 2017 року в.о. директора Департаменту з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької облдержадміністрації про звільнення ОСОБА_2 з посади головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації з 20.02.2017 року.
Поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації з 20 лютого 2017 року.
Стягнути з Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 компенсацію середньомісячного заробітку за період вимушеного прогулу у сумі 157 533 грн. 08 коп. із відрахуванням обов'язкових податків і зборів.
Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи, забезпечення діяльності обласної комісії ТЕБ та НС та державного нагляду у сфері ЦЗ Департаменту з питань цивільного захисту мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації та стягнення середньомісячного заробітку за період вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 18 317 грн. 80 коп. із відрахуванням обов'язкових податків і зборів.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова прийнята 19 жовтня 2017 року.
Вступна та резолютивна частина постанови складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 19 жовтня 2017 року. Повний текст постанови буде складений та підписаний у нарадчій кімнаті 20 жовтня 2017 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.
Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.
Головуючий суддя І.В. Геращенко
Судді: Т. Г. Арабей
ОСОБА_6