17 жовтня 2017 р. Справа № 522/14699/16-а
Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючогосудді -ОСОБА_1
судді - ОСОБА_2
судді - ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4
за участю сторін:
КП «Одесреклама»ОСОБА_5 (довіреність)
Управління рекламиОСОБА_6 (довіреність)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Комунального підприємства „Одесреклама” та Управління реклами Одеської міської ради на Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_7 до Комунального підприємства „Одесреклама” та до Управління реклами Одеської міської ради про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -
встановиЛА:
Позивач, звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Комунального підприємства „Одесреклама” та до Управління реклами Одеської міської ради про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії.
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 23 березня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Припис управління реклами Одеської міської ради № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. Визнано протиправними дії співробітників комунального підприємства «Одесреклама» з проведення демонтажу конструкції, яка розташовувалась на будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених комунальним підприємством Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату). Зобов'язано комунальне підприємство Одесреклама (код ЄДРПОУ: 25830211) повернути ОСОБА_7 (НОМЕР_1, зареєстрованому за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1) демонтовані конструкції з будівлі виставкового залу за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що було зафіксовано в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених комунальним підприємством Одесреклама, згідно із якими 29.07.2016 р. по вул. Преображенській, 88 у м. Одесі було демонтовано рекламну конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).
Комунальне підприємство „Одесреклама” та Управління реклами Одеської міської ради не погодившись з постановою суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких просять суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 23 березня 2017 року по справі № 522/14699/16-а та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг апелянти посилаються на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідачі зазначають, що судом першої інстанції під час розгляду справи було неповно з'ясовано усі обставини справи.
Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 06.07.2016 року було складено акт фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок в м. Одесі № 002820.
11.07.2016 року Управлінням реклами Одеської міської ради був складений припис про усунення порушень № 01-30/2786.
29.07.2016 року згідно із акту проведення демонтажу № 493, співробітниками КП „Одесреклама” було демонтовано рекламний засіб на фасаді, який розташовувався на будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 88, що є місцем проведення господарської діяльності та належить на праві власності в цілому ОСОБА_7 Фактично було демонтовано конструкції на фасаді розміром 8 / 0,5 / 1 та дві конструкції 1,5 / 1 / 1. (назва магазину Воскресенский, виконана з металевих букв різного формату).
Не погоджуючись з означеними діями Відповідачів Позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Припис управління реклами Одеської міської ради № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. та дії співробітників комунального підприємства «Одесреклама» з проведення демонтажу конструкції є протиправними, а тому, наявні підстави для часткового задоволення позову. Колегія суддів погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України „Про рекламу”, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
За змістом ст. 16 вказаного Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Отже, держава делегувала органам місцевого самоврядування та їхнім виконавчим органам владні та управлінські функції з питань контролю щодо виробництва, розповсюдження та споживання реклами та, як наслідок встановлення рекламних засобів, в тому числі суб'єктами господарювання.
Частина 1 статті 1 Закону України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” встановлює, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій; спосіб здійснення державного нагляду (контролю) процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.
Відповідно до ст. 4 Закону України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб'єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
За змістом ч. 11 ст. 4 Закону України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.
Статтею 7 Закону України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:
найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;
найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;
місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;
номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід;
перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;
дата початку та дата закінчення заходу;
тип заходу (плановий або позаплановий);
вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);
підстави для здійснення заходу;
предмет здійснення заходу;
інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Окрім інших вимог до цього документу, в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). Один примірник акта вручається суб'єкту господарювання або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі державного. (ч. 6 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності).
Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, припис обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Припис від 11.07.2016 року № 01-30/2786 не відповідає нормам чинного законодавства України. Виданню зазначеного припису передувало складання акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м ОСОБА_3 № 002820 від 06.07.2016 р. При цьому, у вказаному акті не зазначено особу, яка здійснює фіксацію порушень, а лише посилання на її посвідчення, що її ніяким чином не ідентифікує, відсутні відомості відносно якої фізичної або юридичної особи здійснюється така фіксація.
З акту фіксації № 002820 від 06.07.2016 р. неможливо зробити висновок щодо належного виконання співробітником КП Одесреклама своїх обов'язків, адже немає жодної інформації до кого звертався перевіряючий та чи звертався він до когось взагалі. Тобто, зазначений акт фіксації не відповідає критеріям належного доказу, викладеним в ст. 70 КАС України.
Відповідно до п. 13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті ОСОБА_3, що були затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434, демонтаж рекламних засобів здійснюється КП "Одесреклама" за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб'єктів господарювання на підставі відповідних договорів.
Пунктом 13.2. Правил демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках:
а) рекламний засіб є протиправно розміщеним;
б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу;
в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.
Згідно із п. 13.3. Правил у випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом.
Про виконання припису власник рекламного засобу зобов'язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.
У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється КП "Одесреклама".
У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.
Демонтаж рекламного засобу організовується КП "Одесреклама" на підставі направлення, що видається робочим органом. (п. 13.4. Правил).
Демонтовані рекламні засоби транспортуються для подальшого зберігання на територію, що знаходиться у віданні КП "Одесреклама". Витрати, пов'язані з проведенням демонтажу рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, відшкодовуються власником демонтованого рекламного засобу.
КП "Одесреклама" вправі вимагати відшкодування таких витрат у судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом згідно з вимогами чинного законодавства. (п. 13.5. Правил).
Демонтаж протиправно розміщеного рекламного засобу, власник якого невідомий, проводиться КП "Одесреклама" на підставі направлення робочого органу. На вимогу робочого органу демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, власник яких невідомий, може також здійснюватися балансоутримувачем об'єкта, на якому розміщено такий рекламний засіб. (п. 13.6. Правил).
Факт проведення демонтажу рекламного засобу засвідчується актом проведення демонтажу, що складається не пізніше наступного дня від дати проведення демонтажу. За необхідності до акта додається фотофіксація місця розташування до та після демонтажу рекламного засобу.
Акт проведення демонтажу складається в двох примірниках, один з яких спрямовується на зберігання КП "Одесреклама", а другий вручається власнику рекламоносія (у разі його встановлення) або надсилається йому поштою з повідомленням про вручення. (п. 13.7. Правил).
Зберігання демонтованих рекламних засобів забезпечує КП "Одесреклама", однак не більше терміну зберігання, встановленого цими Правилами. (п. 13.8. Правил).
Припис управління реклами ОМР про усунення порушень № 01-30/2786 від 11.07.2016 р. був оформлений не у відповідності до чинного законодавства. Так, були відсутні належні докази наявності підстав для його видання, оскільки належної перевірки, яка мала передувати цьому припису, не проводилось.
Крім того, взагалі відсутні належні та допустимі докази вручення вищевказаного припису уповноваженій особі позивача чи його робітнику. Повідомлення про вручення кур'єрського відправлення з відміткою відмова від підпису з відео-фіксацією не може слугувати доказом отримання спірного припису суб'єктом господарювання, адже не ідентифіковано особу, яка відмовилась від підпису, чи є ця особа працівником суб'єкта господарювання та чи є ця особа уповноваженою особою цього суб'єкта господарювання та взагалі вручався цей припис чи ні. Відповідачами також не було надано відео-фіксації вручення припису.
Враховуючи вище викладене, суд зазначає, що оскаржуваний припис був оформлений не у відповідності до чинного законодавства, так як не було достатніх підстав для його видання, оскільки належної перевірки, яка мала передувати цьому припису, не проводилося, а отже є протиправними направлення на проведення демонтажу № 191 від 25.07.2016 р., та здійснення співробітниками КП Одесреклама демонтажу конструкції, зафіксованого в акті проведення демонтажу № 493 від 29.07.2016 р., та листі № 493 від 29.07.2016 р., складених КП Одесреклама.
Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В той же час, відповідачами під час розгляду адміністративної справи не доведено правомірності вчинених дій та прийнятих рішень.
Позивач також вимагав встановити відповідачу строк для подання звіту про виконання постанови, однак суд першої інстанції правомірно зазначив, що означені вимоги є необґрунтованим, а тому відмовив у їх задоволенні.
Що стосується посилань Комунального підприємства „Одесреклама” в апеляційній скарзі на те, що воно не є суб'єктом владних повноважень та не може бути відповідачем по даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
Як вибачається з матеріалів справи, Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року було скасовано Ухвалe Приморського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2016 року, якою відмовлено ОСОБА_7 у відкритті провадження в адміністративній юрисдикції в частині позовних вимог до Комунального підприємства „Одесреклама”, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції. Означена Ухвала суду ніким не скасована та набрала законної сили.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_7 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають частковому задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги Комунального підприємства „Одесреклама” та Управління реклами Одеської міської ради, - залишити без задоволення.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23 березня 2017 року по справі № 522/14699/16-а, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.
Ухвалу складено у повному обсязі - 18 жовтня 2017 року.
Головуючийсуддя ОСОБА_1
суддя ОСОБА_2
суддя ОСОБА_3