Головуючий у 1 інстанції - Шембелян В.С.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
18 жовтня 2017 року справа № 812/84/17
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді: Чебанова О.О., суддів: Сіваченка І.В., Шишова О.О., при секретарі судового засідання - Томах О.О., за участю позивача - ОСОБА_2, представника позивача - ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області - ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року у справі № 812/84/17 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області, Атестаційної комісії ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області, третя особа - Сєвєродонецький відділ поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов'язків,-
ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області (далі - відповідач 1, апелянт), Атестаційної комісії ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області (далі - відповідач 2), третя особа - Сєвєродонецький відділ поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області, в якому просив: визнати протиправними дії ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_2, водія Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області від 16 грудня 2016 року, яким визнано, що водій Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати наказ ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області від 05 січня 2017 року № 3 о/с про звільнення водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області ОСОБА_2 зі служби в поліції протиправним та скасувати його; поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області; стягнути з ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року у справі № 812/84/17 позов було задоволено частково, внаслідок чого: визнано протиправним та скасовано протокольне рішення (висновок) ОП від 16.12.2016 Атестаційної комісії ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області № 5, прийняте щодо поліцейського водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції України у Луганській області ОСОБА_2, висновки якого зазначені в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність»; визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області № 3 о/с від 05 січня 2017 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 - водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області; поновлено ОСОБА_2 на службі у поліції з 06 січня 2017 року на посаді водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області; стягнуто з ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов'язків за період з 06 січня 2017 року по 16 серпня 2017 року в сумі 66554,76 гривень (шістдесят шість тисяч п'ятсот п'ятдесят чотири гривні 76 коп.), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів; допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області; допущено негайне виконання постанови в частині стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного невиконання службових обов'язків у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8815,20 гривень (вісім тисяч вісімсот п'ятнадцять гривень 20 коп.), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів; в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Луганській області подало апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову місцевого суду скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову.
Позивач та його представник у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.
Представник відповідача ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Відповідно до вимог частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача 1, дослідивши доводи апеляційної скарги, а також документи, які містяться в матеріалах адміністративної справи, встановила наступне.
Позивач - ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), з 01.07.2005 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ (том 1 а.с. 51).
У зв'язку з реформуванням міліції та створенням Національної поліції України, на підставі пунктів 9, 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» наказом ГУНП в Луганській області від 07.11.2015 № 11 о/с ОСОБА_2, який мав спеціальне звання «сержант міліції», призначено поліцейським Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області, з присвоєнням спеціального звання «сержант поліції» (том 1 а.с. 43).
Наказом ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області від 30.12.2015 № 98 о/с «По особовому складу» старшого сержанта поліції ОСОБА_2 призначено поліцейським - водієм Сєвєродонецького відділу поліції, зі звільненням з посади поліцейського цього відділу поліції (том 1 а.с. 45).
З зазначених наказів не вбачається, що ОСОБА_2 було призначено на посади поліцейського, а потім поліцейського водія в тимчасові штати.
Відповідно до наказу ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області № 215 від 14.12.2015 тимчасові штати органів і підрозділів ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області були оголошені вже після призначення позивача на посаду на службі в поліції (том 1 а.с. 44, 89-90).
Відповідачами не надано суду доказів належного повідомлення позивача про зміну цих істотних умов праці, а також надання ним згоди на зміну таких умов, що є порушенням трудових прав позивача відповідно до вимог ст. 32 КЗпП України. До спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні норми трудового законодавства, оскільки спеціальні нормативні акти, що регламентують проходження служби в поліції, не містять інших положень з цього приводу.
15.11.2016 наказом Національної поліції України № 1172 «Про організаційно штатні зміни в ОСОБА_4 управлінні Національної поліції в Луганській області», були затверджені зміни в штатах вказаного органу (том 1 а.с. 46).
Як вказано у відомості про ознайомлення особового складу ІТТ та відділення конвою Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області позивача було ознайомлено з Наказом ГУНП № 3357 дск від 09.12.2016 про скасування тимчасових штатів ГУНП (том 1 а.с. 91).
Наказом ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області № 3209 від 24.11.2016 прийняте рішення про призначення атестування поліцейських цього органу з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог статі 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (том 1 а.с. 48).
Як вбачається з вказаного наказу під атестування підпадали всі працівники вказаного органу. Однак, індивідуальні підстави для проведення атестації щодо кожного з них не містять а ні наказ, а ні додаток до нього - список поліцейських, що підлягають атестуванню, серед яких вказано і позивача (том 1 а.с. 118-119).
З метою забезпечення проведення атестування поліцейських ОСОБА_4 управлінням Національної поліції в Луганській області видано наказ № 3301 від 02.12.2016 «Про створення атестаційних комісій ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області», на підставі якого створено атестаційні комісії ГУНП в Луганській області № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5, затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Луганській області (том 1 а.с. 49).
Заступником начальника Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області майором поліції ОСОБА_6 стосовно позивача складено атестаційний лист, в якому викладено висновок, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність (том 1 а.с. 52).
Обґрунтованість висновку у вигляді службової характеристики позивача підтвердив своїми показаннями свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції, зазначивши, що від підлеглих йому відомо, що позивач має конфліктний характер, дозволяє собі підвищувати голос на керівництво, хоча обов'язки водія виконує добросовісно.
Зазначені обставини не спростовувалися показаннями інших свідків, які проходили службу разом з позивачем, а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, оскільки останні не мають права складання службової характеристики стосовно позивача, а про підстави конфліктів позивача із керівництвом їм не відомо.
Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 20 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) - 15 балів з 60 (том 1 а.с. 52).
З позивачем було проведено співбесіду, під час проведення якої Атестаційною комісією ГУНП в Луганській області № 5 складено протокол ОП від 16.12.2016, в якому комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форми № 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади». За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 5 поставлено на голосування рішення, а саме: “4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», за яке проголосувало 5 членів комісії, проти - 0 (том 1 а.с. 53).
Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким позивач ознайомлений 16.12.2016 (том 1 а.с. 52).
Щодо дати проведення співбесіди та прийняття комісією оскарженого рішення свідок ОСОБА_10, який виконував обов'язки секретаря атестаційної комісії ГУНП в Луганській області № 5, на підставі наданих йому для огляду атестаційного листа позивача з протоколом співбесіди та оскарженого рішення та списку кандидатів, запрошених на співбесіду на 16.12.2016, визнав помилковість зазначення ним дати проведення співбесіди та прийняття оскарженого рішення комісії як 15.12.2016 замість належного - 16.12.2016. Зазначив, що рішення комісія за результатами атестування приймала завжди в день проведення співбесіди. Позивач же в своїх поясненнях зазначав, що він проходив співбесіду саме 16.12.2016, тому колегія суддів вважає доведеним той факт, що в протоколі засідання комісії щодо проведення співбесіди із позивачем та щодо прийняття рішення за результатами атестування позивача дата складання цих документів вказана помилково, правильною є дата - 16.12.2016.
Наказом ГУНП в Луганській області від 05.01.2017 № 3 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського - водія Сєвєродонецького відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність), з вислугою років на день звільнення у календарному обчисленні : 09 років 03 місяці 23 дні звільнено зі служби в поліції. Підстава: протокол атестаційної комісії № 5 від 16.12.2016 (том 1 а.с. 47).
02 липня 2015 року Верховною ОСОБА_5 України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирає чинності з 07 листопада 2015 року.
Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.
Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).
Порядок проведення атестації поліцейських затверджено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).
Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.
При цьому п. 8 розділу IV Інструкції № 1465 визначено перелік відомостей про поліцейського, які зазначаються в атестаційному листі.
З огляду на зміст п. 9 розділу IV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Крім того, пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, з аналізу вищенаведених норм слідує, що прийняття висновку атестаційною комісією згідно пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465 повинно здійснюватись в контексті обставин, що зумовили необхідність проведення атестації працівника поліції.
Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 3 частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, колегія суддів приходить до таких висновків.
Як встановлено колегією суддів, атестація стосовно позивача проводилася для призначення його в постійні штати. Дійсно, такої підстави не містять а ні Закон № 580-VIII, а ні Інструкція № 1465. Доказів на підтвердження тих обставин, що позивачу пропонувалася посада нижче займаної, відповідач не надав, отже не довів правомірності своїх доводів, що в самому атестаційному листі позивача визначена, передбачена законом підстава для проведення атестації позивача. Висновок прямого керівника в атестаційному листі про те, що позивач займаній посаді не відповідає та заслуговує переміщенню на нищу посаду - не є підставою проведення атестації щодо позивача, оскільки такої мети не зазначено в самому наказі про її призначенні, а також в доданому до нього списку поліцейських, що підлягають атестуванню.
Колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що, як вбачається з позову, наказ про призначення атестації позивач не оскаржує, атестацію він пройшов в добровільному порядку, з результатами тестових завдань згоден, оскаржує дії відповідача щодо проведення цієї атестації та наказ про звільнення, що прийнятий за результатами атестації.
Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, є безумовною підставою для переміщення такого поліцейського на нижчу посаду. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду, як і сам наказ про звільнення позивача.
Відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Як встановлено колегією суддів з атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 20 з 60; професійний тест - 15 з 60 (том 1 а.с. 52).
Очевидним є висновок про те, що позивач показав дуже низький рівень знань за результатами тестових завдань.
З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»(том 1 а.с. 53).
Також у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних питань щодо з'ясування мотивації його служби в поліції. При цьому, пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Будь-які запити, у тому числі щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, що пов'язана з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.
Однак, враховуючи результати тестових завдань, службової характеристики позивача, що викладена в атестаційному листі, показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_10, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновку комісії, щодо невідповідності позивача займаній посаді.
Проте, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідності звільнення його зі служби в поліції при відсутності дисциплінарних стягнень, достатнього рівня фізичної підготовки, не розглянула при цьому можливості переведення позивача на нижчу посаду, за наявності обґрунтованих підстав.
Згідно з пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Тому, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок атестаційного листа не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про необхідність саме звільнення позивача, а не переміщення його на нижчу посаду.
Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За встановлених обставин, доведеним є той факт, що при проведенні атестування позивача атестаційною комісією не дотримано вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, висновок про звільнення позивача не обґрунтовано, у зв'язку з чим колегія суддів не знаходить правових підстав для визнання результатів такої атестації та наказу про звільнення позивача законними та обґрунтованими.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача в цій частині підлягають задоволенню, а оскаржені рішення відповідачів є такими, що прийняті без повного дотримання передбаченої нормативно-правовими актами процедури - без врахування всіх обставин справи, без врахування змісту всіх матеріалів, що були надані, без дотримання принципу пропорційності, а тому є неправомірними, такими, що суперечать вимогам визначених Інструкцією № 1465 та Закону № 580-VIII критеріїв, порушують право позивача на продовження публічної служби за займаною посадою та не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».
Крім цього, рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції не може вважатись обґрунтованим також і з тих підстав, що відповідно до ч. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» комісія мала повноваження у разі прийняття висновку про невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній роботі рекомендувати ГУНП перевести ОСОБА_2 за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.
До цього ж, як випливає зі змісту ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України» метою атестування позивача було з'ясування чи заслуговує він призначення на нижчу посаду або має залишитись на посаді, що обіймав до атестування. Питання щодо звільнення позивача з посади перед комісією не ставилось.
У той же час, слід звернути увагу, що метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року № 21-13а14, який суд вважає за можливе врахувати, оскільки підстави та наслідки атестування міліціонерів за законодавством, чинним на той час, є аналогічними підставам та наслідкам атестування поліцейських за законодавством, що діє на сьогоднішній день.
Тобто, комісія мала право (та обов'язок) після встановлення всіх обставин, які мали значення для прийняття правильного висновку щодо позивача, прийняти рішення (висновок) із дотриманням гарантій щодо його трудових прав в разі встановлення його невідповідності займаній посаді.
Згідно ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді.
Враховуючи приписи п. 24 Положення № 114, беручи до уваги, що позовні вимоги позивача в частині зобов'язання відповідачів поновити його на посаді є похідними від позовних вимог про скасування наказу про звільнення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення і цих позовних вимог.
Відповідно до п. 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної полiцiї та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
Таким чином позивач має право на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Щодо визначення розміру грошових коштів, що підлягають стягненню на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.п. «з» та «л» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу; у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Згідно абз. 3 п. 2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Позивач звільнений із займаної посади 05 січня 2017 року; протягом часу з 05 січня 2017 року по день розгляду даної справи судом першої інстанції (16.08.2017) позивач не працював та грошове забезпечення (заробітну плату) не отримував.
Як вбачається із довідки про доходи позивача від 14 серпня 2017 року, за останні два місяця служби, які передували звільненню позивача та за які позивачу було нараховане грошове забезпечення (листопад та грудень 2016 року) нараховано 19393,60 грн. (том 2 а.с. 32).
Враховуючи, що загальне число робочих днів у листопаді та грудні 2016 року відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року від 20.07.2015 № 10846/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» складає 44 дня (22 робочих днів у листопаді та 22 робочих дня у грудні), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню та за які позивачу нараховувалось грошове забезпечення, складає 22 дня.
Середньоденне грошове забезпечення позивача за цей період складає: 440,76 грн. (19393,60 /44).
Період вимушеного прогулу позивача з 06 січня 2017 року (перший робочий день після звільнення) по 16 серпня 2017 року з врахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» складає 151 (січень 17 + лютий 20+ березень 22+ квітень 19 + травень 20+ червень 20 + липень 21+ серпень 12) робочий день.
Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 06 січня 2017 року по 16 серпня 2017 року підлягає стягненню з відповідача 1 грошове забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов'язків на користь позивача (з врахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів) 66554,76 грн. (440,76 * 151 робочих днів).
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.
Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.
Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 управління Національної поліції в Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року у справі № 812/84/17 - залишити без задоволення.
Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року у справі № 812/84/17 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після складення у повному обсязі.
У повному обсязі ухвала складена 18.10.2017.
Головуючий суддя О.О. Чебанов
Судді І.В. Сіваченко
ОСОБА_11