36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua
12.10.2017р. Справа № 917/1357/17
за позовом ОСОБА_1 підприємства "Будгарант-7" (61039, м. Харків, пр-т Любові Малої, 2, код ЄДРПОУ 34390160)
до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, код ЄДРПОУ 21076316)
третя особи, яка не заявляє самостійних вимог, на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_2 акціонерне товариство "Управління механізації будівництва № 23" (38762, Полтавська область, Полтавський район, с. Терешки, вул. Шевченка, буд. 11, ідентифікаційний код 04715606)
про скасування рішення № 02/54-рш від 27.06.2017р.
Суддя Ореховська О.О.
За участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_3, довіреність від 18.09.2017р. № 170
від відповідача: ОСОБА_4, довіреність від 12.02.2016пр. № 01-61/06
від третьої особи: ОСОБА_5, довіреність від 10.04.2017р. № 01/07-10
В судовому засіданні суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення у відповідності до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України та повідомив, що повне рішення буде складено протягом п'яти днів з дня проголошення вступної і резолютивної частини рішення.
Суть справи: розглядається позовна заява ОСОБА_1 підприємства "Будгарант-7", м. Харків (далі по тексту - ПП "Будгарант-7" - позивач) до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава (далі по тексту - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Управління механізації будівництва № 23", Полтавська область, Полтавський район, с. Терешки (далі по тексту - ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - третя особа) про скасування рішення відповідача від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
В зазначеній позовній заяві позивач вважає, що рішення відповідача від 27.06.2017р. № 02/54-рш ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, оспорюване рішення, на думку позивача, не відповідає приписами чинного законодавства України та підлягає скасуванню.
Ухвалою господарського суду Полтавської області позовну заяву ПП "Будгарант-7" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 917/1357/17. Справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 19.09.2017р.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.09.2017 р. розгляд справи відкладено на 12.10.2017р. у зв"язку з неявкою в судове засідання відповідача та з врахуванням його клопотання про відкладення розгляду справи. До участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23".
Від позивача - ПП "Будгарант-7" надійшли:
- Додаткові пояснення (вх. № 12537 від 12.10.2017р.);
- Клопотання про зупинення виконання рішення № 02/54-рш від 27.06.2017р. (вх. № 12538 від 12.10.2017р.), в якому позивач, з посиланням на ст. ст. 66, 67 Господарського процесуального кодексу України, ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", просить суд зупинити виконання спірного рішення відповідача на час розгляду цієї справи.
Представник відповідача в судовому засіданні щодо задоволення судом вищевказаного клопотання позивача не заперечує. При цьому зазначає, що на час розгляду в суді спору про скасування рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш, пред"явити до стягнення штрафні санкції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладені на позивача згідно зазначеного рішення, відповідач не може.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку про можливість вирішення спору по суті в даному судовому засіданні, а тому підстав для зупинення виконання спірного рішення № 02/54-рш від 27.06.2017р. суд не вбачає.
В процесі розгляду справи відповідач у справі - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на позовну заяву (вх. № 11530 від 19.09.2017р.) в якому, з посилання на обставини, викладені у відзиві, вказує на відсутність на даний час підстав для зміни, скасування та визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення від 27.06.2017 р. № 02-54-рш у справі № 02-01-50/49-2017 та просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити.
Третя особа - ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" письмових пояснень по суті спору не надала.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги (з урахуванням додаткових пояснень) підтримує та просить суд їх задовольнити, посилаючись на викладені у позові обставини.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує, з підстав, викладених у відзиві на позов та просить суд у задоволенні позову відмовити.
Представник третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги вважає обґрунтованими та просить суд їх задовольнити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні представників сторін, суд встановив:
Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (відповідач у справі) відповідно до вимог Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про здійснення державних закупівель" (зі змінами та доповненнями) здійснювалось дослідження ринку закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема, торгів проведених Управління ЖКГ виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - Замовник) у 2016 році торгів з предмету закупівлі "Капітальний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно оголошення про проведення № 006248 у "ВДЗ" № 6 (13.01.2016) від 13.01.2016.
На підставі розпорядження адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2017 № 02/53-р (а.с. 9-10) розпочато розгляд справи № 02-01-50/49-2017 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ПП "Будгарант-7" (позивач у справі) та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" (третя особа у справі), передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів на закупівлю "Капітаний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 006248, опублікованим у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 6 (13.01.2016) від 13.01.2016.
27.06.2017р. адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 02/54-5ш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (а.с. 32-46), яким:
1. визнано дії ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно з оголошеннямпро проведення процедури закупівлі № 006248, опублікованим у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 6 (13.01.2016) від 13.01.2016.
2. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції вказане в пункті 1 цього рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПП "Будгарант-7" штраф у розмірі 68 000,00 грн.
3. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції вказане в пункті 1 зцього рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Позивач вважає, що прийняте рішення ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, оспорюване рішення, на думку позивача, не відповідає приписами чинного законодавства України та підлягає скасуванню.
З огляду на зазначене, ПП "Будгарант-7" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом про скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. за № 02/54-5ш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в межах строку, визначеного ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов до наступних висновків.
Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
У відповідності до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:
- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:
збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;
отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Матеріали справи свідчать, що 25.05.2017р. ПП "Будгарант-7" отримало розпорядження адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2017 р. № 02/53-р по справі № 02-01-50/49-2017 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Будгарант-7" (позивач) та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" (третя особа) порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів та не погодившись із вказаним розпорядженням звернулось до господарського суду з позовом про його скасування. В обґрунтування позову ПП "Будгарант-7" посилалось на те, що спірне розпорядження не відповідає приписам чинного законодавства України, порушує права та законні інтереси підприємства.
Ухвалою господарського суду Полтавської області від 09.06.2017 р. зазначений позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 917/873/17 (а.с. 11).
Рішенням господарського суду Полтавської області від 02.08.2017р. у справі № 917/873/17 (а.с. 81-85) у задоволенні позову ПП "Будгарант-7" відмовлено. Зазначене рішення вмотивоване, зокрема, тим, що оскаржуване розпорядження про початок розгляду справи не порушує саме по собі права та охоронювані інтереси осіб, які беруть участь у справі, а лише засвідчує факт початку розгляду справи стосовно позивача.
На даний час рішення господарського суду Полтавської області від 02.08.2017р. у справі № 917/873/17 не набрало законної сили у зв'язку з його оскарженням в апеляційному порядку.
Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:
- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- накладення штрафу.
Матеріали справи свідчать, що 27.06.2017р. адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 02/54-5ш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким дії ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні відкритих торгів, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів. За вчинення зазначеного порушення на ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" накладено штраф.
Рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-5ш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 02-01-50/49-2017 вмотивоване тим, що за результатом аналізу конкурсних пропозицій ПП"Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" , ДКТ Замовника та інформації, отриманої під час дослідження, а також матеріалів отриманих в ході розгляду справи, встановлено обставини та факти, які свідчать що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:
1) аналізом конкурсних пропозицій поданих учасниками встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" кошториси виконані в однаковому програмному комплексі, а саме "Строительные Технологии - Смета™ версия (ред.) 7.9.19".
2) проведеним аналізом розрахунку договірної ціни ОСОБА_1 підприємства "Будгарант-7" та ОСОБА_1 акціонерного товариства "Управління механізації будівництва № 23" встановлено співпадіння деяких значень розрахункових даних , а саме:
у розрахунку № 1-1 - Заробітна плата,
у розрахунку № 5 - Кошторисний прибуток.
у розрахунку № 6 - Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних
організацій, враховуючи, що зазначені розрахунки, як зазначає відповідач, повинні були визначатись кожним учасником самостійно.
3) пояснювальні записки виконані в однаковому програмному комплексі, а саме Строительные Технологии - Смета «Computer Logic Group» та мають схожості в оформленні, однакові помилки та деякі однакові значення, а саме:
- нумерація по пунктах пояснень однакова в обох учасників, хоча у ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" відсутній пункт №7;
- в пункті №6 в обох учасників залишено місце виділене нижнім "подчеркиванием" для значення місяця;
- в пункті №8 в обох учасників після скорочення "грн./люд.год." поставлена зайва крапка.
В зведеному кошторисному розрахунку в Пояснювальній записці однакові значення в обох учасників, а саме:
- інші витрати - 28,41874 тис.грн.;
- кошторисні трудовитрати будівництва - 23,10467 тис.люд.г.
4) ПП "Будгарант-7" при закупівлі асфальтобетонних сумішей у їх виробника - ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" , пропонувало в кошторисах ціни нижчі ніж сам виробник асфальтобетонних сумішей, що в свою чергу, як зазначає відповідач, свідчить про формальну участь останнього у торгах задля забезпечення перемоги ПП "Будгарант-7".
Також, відповідач зазначає, що аналізом локальних кошторисів та відомостей ресурсів учасників встановлено, що ПП "Будгарант-7" при встановленні ціни асфальтобетонних сумішей в кошторисах застосовано спільну систему обчислень, а саме ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" збільшено вартість 1 тонни асфальтобетонних сумішей в усіх кошторисах на однаковий відсоток, а саме - 4,15 %. Крім того, обома учасниками - ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" внесено у відомість ресурсів однаковий загальний обсяг сумішей, відмінний від того, який був наданий Замовником у Відомості ресурсів у Додатку № 4 до ДКТ, а саме: обсяг "суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1" замість 477,68 тонн зазначено 742,28 тонн., що призвело, на думку відповідача, до збільшення, вартості пропозицій кожного з учасників і свідчить про узгоджену підготовку пропозицій учасниками.
5) в локальних кошторисах обох учасників однакова вартість при улаштуванні тактильних дорожніх покажчиків на "Розбирання асфальтобетонних покриттів вручну" (шифр РН18-1-6), а саме 6 166,21 грн.
6) в складі конкурсних пропозицій учасники повідомили про наявність бази для зберігання та її адресу, а саме:
ПП "Будгарант-7" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_6, 2;
ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_7, прилегла територія асфальтобетонного заводу.
Проте, як зазначає відповідач, учасниками в кошторисах на придбання устаткування, меблів та інвентарю враховано різні транспортні та заготівельно-складські витрати, а саме: ПП "Будгарант-7" - 138,62 тис. грн. та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 145,42 тис. грн. Крім того, виявлені схожості в оформленні вказаних кошторисів, а саме: після назв кошторисів в обох учасників відсутній порядковий номер даних кошторисів, хоча знак "№" поставлений.
7) в складі конкурсних пропозицій учасниками надано кошториси, а саме "Розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години", розрахунок вартості яких однаковий в обох учасників, за винятком складової "Енергоносії" (колонка 6).
8) відповідно до інформації, наданої банками ПАТ "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_8" (лист від 26.04.17 № КН6-52/53 від 26.04.17 (вх. № 02/1657 від 03.05.17), ПАТ ОСОБА_9 "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.05.17 № Э.DOG_POD/3-57590 БТ (вх. № 02/1743 від 11.05.17) та ДПІ, встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" постійно протягом 2016 - 2017 років перераховували один одному кошти. Зазначене, як вказує відповідач, свідчить, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016-2017 років перебували в фінансових та господарських відносинах.
9) відповідно до Відомості ресурсів, наданою Замовником у Додатку № 4 до ДКТ та поданими документами обома учасниками у складі конкурсних пропозицій, для виконання предмету закупівлі необхідно матеріали - щебінь. Отже, як зазначає відповідач, для виконання капітального ремонту вулиці Красіна, переможцю торгів необхідно було б закупити та доставити вищевказані матеріали до міста Полтава.
За інформацією Полтавської дирекції залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця", наданою до територіального відділення листом від 25.05.17 № ДН-4-01-21/274 (вх. № 02/2064 від 30.05.2017р.), протягом 2016 -2017 років у Полтавської дирекції залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця" відсутні договірні відносини з ПП "Будгарант-7" щодо надання послуг з доставки залізницею матеріалів, а саме: гран відсіву, піску, щебеню, бітуму тощо. В той же час Полтавською дирекцією залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця" укладено договір про комплексне транспортно-експедиційне обслуговування № 4316 від 27.01.17 із ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", згідно якого клієнт має право виступати вантажовідправником, вантажоодержувачем та платником.
За вказаним договором з ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом лютого - березня 2017 року було стягнуто грошові кошти за прибуття вагонів на станцію Полтава-Київська, де ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" згідно листа № 134 від 27.01.17 виступав платником додаткових зборів по станції, а саме зазначеними вагонами здійснено перевезення вантажу - "отсев гранитный каменный", "щебінь гранітний", де власник вантажу - ПП "Будгарант-7", вантажоодержувач - Полтавська міська шляхо-експлуатаційна дільниця.
Відповідно до інформації, наданої Регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Українська залізниця" листом від 13.06.17 № НЮ-26/164 (вх. № 02/2300ел від 14.06.17) встановлено, що протягом 2016 року ПП "БУДГАРАНТ-7" не здійснював перевезень вантажів залізницею до м. Полтави, але здійснював перевезення залізницею вантажів таких як "отсев гранитный или каменный", "щебень гранитный не поименованный в алфавите" до станції "Смородине" в Сумській області. Крім того, Регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Українська залізниця" зазначено, що ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016 року здійснювало вивезення залізницею вантажів таких як "отсев гранитный или каменный", "щебень гранитный не поименованный в алфавите" до станції "Супрунівка" в Полтавському районі Полтавської області.
Вказане в черговий раз, як зазначає відповідач, свідчить про спільну господарську діяльність ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", спільну підготовку ними своїх конкурсних пропозицій та спільне виконання зазначеними учасниками робіт капітальному ремонту вулиць міста Полтави, де вони брали участь та один з них отримував перемогу.
10) пропозиції учасників та всі документи в їх складі обох учасників датовані 15.02.2016р., а пропозиції обома учасниками подані Замовнику 17.02.2016р. в останній день подачі.
11) в складі конкурсних пропозицій обома учасниками подано "Розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни" до якого внесено переважну більшість однакових значень, що в свою чергу призвело до незначної різниці в загальновиробничих витратах у розрахунку договірної ціни, а саме: ПП "Будгарант-7" - 192,18963 тис. грн., а ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 192,18612 тис. грн.
12) в складі конкурсних пропозицій обома учасниками подано "Розрахунок № 6 - Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій", по якому в обох учасників внесені однакові значення та отримано однакові підсумкові значення, а саме - 28 418,74 тис. грн.. Вказане, що на думку відповідача, свідчить про спільну та узгоджену підготовку пропозицій обома сторонами.
Отже, як зазначає відповідач у спірному рішенні, наслідком антиконкурентних узгоджених дій "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" є фактична відсутність конкурсу, внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки. Таким чином, в сукупності зібраних матеріалів та встановлених фактів, вищевказане підтверджує та доводить вчинення ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" антиконкурентних узгоджених дій, що призвели не лише до спотворення результатів торгів, а й завищення вартості товарів.
За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
В розумінні ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.
Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.
В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15) зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
В п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
У спірному рішенні адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-5рш доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів позивачем та третьою особою (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких однакових значень, цін та застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій зазначених осіб та всіх в їх складі документів однією датою - 15.02.2016р., подання Замовнику пропозицій обома сторонами в один день - 17.02.2016р.
Стосовно зазначеного суд зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.
Крім того, співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.
Також, суд зауважує, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.
Суд зауважує, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому суд вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.
Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.
Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.
Подання учасниками - ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку, на думку суду, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.
У спірному рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа мають одне місце розташування баз для зберігання, а саме:
ПП "Будгарант-7" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_6, 2;
ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_7, прилегла територія асфальтобетонного заводу.
При цьому, як вказує відповідач, учасниками в кошторисах на придбання устаткування, меблів та інвентарю враховано різні транспортні та заготівельно-складські витрати, а саме: ПП "Будгарант-7" - 138,62 тис. грн. та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 145,42 тис. грн.
Стосовно зазначеного суд зазначає, що наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у позивача та третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
У спірному рішенні відповідач зазначає, що відповідно до інформації, наданої банками ПАТ "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_8" (лист від 26.04.17 № КН6-52/53 від 26.04.17 (вх. № 02/1657 від 03.05.17), ПАТ ОСОБА_9 "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.05.17 № 3.DOG_POD/3-57590 БТ (вх. № 02/1743 від 11.05.17) та ДПІ, встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" постійно протягом 2016 - 2017 років перераховували один одному кошти. На думку відповідача, зазначене свідчить, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016-2017 років перебували в фінансових та господарських відносинах.
Щодо зазначеного суд зауважує, що перебування позивача та третьої особи фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" відповідачем не досліджувались.
В спірному рішенні відповідач посилається на ведення ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" спільної господарської діяльності, спільної підготовки ними своїх конкурсних, про що, на думку відповідача, свідчить, факт перевезення залізницею вантажів, власником яких є ПП "Будгарант-7", вагонами, належними ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" .
При цьому, у спірному рішенні відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з виникненням між ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23 цивільно - правових відносин (наявність договору щодо оренди вагонів, тощо).
Також, суд зауважує, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов до висновку, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а рішення відповідача від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині стосовно позивача є протиправним та підлягає визнанню недійсним і скасуванню в цій частині.
З огляду на зазначене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, скасуванню підлягає п.1 та п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині стосовно позивача - ПП "Будгарант-7".
В іншій частині у позові слід відмовити, оскільки спірне рішення в іншій його частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.
Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України понесені позивачем при зверненні з даним позовом судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. Позов задовольнити частково.
2. Визнати недійсним та скасувати п.1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-5рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині стосовно ОСОБА_1 підприємства "Будгарант-7" (61039, м. Харків, пр-т Любові Малої, 2, код ЄДРПОУ 34390160).
3. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, код ЄДРПОУ 21076316) на користь ОСОБА_1 підприємства "Будгарант-7" (61039, м. Харків, пр-т Любові Малої, 2, код ЄДРПОУ 34390160) 800,00грн. витрат по сплаті судового збору.
Видати наказ з набранням рішенням законної сили.
4. В іншій частині - у позові відмовити.
Примітка: Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України. Рішення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня прийняття рішення, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення - з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 цього Кодексу. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.
Повний текст рішення складено та підписано 17.10.2017р.
Суддя О.О. Ореховська