09.10.2017 р. Справа№ 914/1420/15
Господарський суд Львівської області у складі судді Кітаєвої С.Б., розглянувши матеріали справи за скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”
на постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві від 30.06.2017 року у ВП №48301749
по справі №914/1420/15
за позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м. Львів
до відповідача: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Львів
про стягнення 35 908,77 грн.
Суддя Кітаєва С.Б.
За участю представників:
від скаржника (стягувача): ОСОБА_2 - представник, довіреність в матеріалах справи.
від боржника: не з'явився
від ВДВС : ОСОБА_3 - представник, довіреність в матеріалах справи
Права та обов'язки згідно ст. ст. 20, 22 ГПК України суд роз'яснив представнику скаржника (стягувача) та представнику ВДВС. Заяви про відвід судді не надходили. Клопотань про технічну фіксацію від сторін не надходило.
Суть спору: Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації „Львівгаз” подало на розгляд до господарського суду Львівської області скаргу вих. №LV 007/2-CV-59756-0817 від 26.01.2017р. (вх.№3413/17 від 09.08.2017р.) про скасування постанови державного виконавця Кунди З.Й. Сихівського відділу державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 30.06.2017р. про повернення виконавчого документа стягувачеві у ВП№48301749 та зобов'язання державного виконавця Кунду З.Й. поновити виконавче провадження.
Скарга подана в порядку ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою суду від 10.08.2017 р. скаргу прийнято до розгляду та призначено її розгляд в судовому засіданні на 25.09.2017 року. Ухвалою суду від 25.09.2017р. розгляд скарги відкладено на 09.10.2017р.
В судове засідання 09.10.2017р. представник скаржника (стягувача) з'явився, вимоги скарги підтримав повністю з підстав викладених в ній, надав усні пояснення по суті скарги.
В судове засідання 09.10.2017р. представник боржника не з'явився, поважності причин неявки суду не повідомив, хоча про час і місце проведення судового засідання його повідомлено належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення (міститься в матеріалах справи).
В судове засідання 09.10.2017р. представник відділу державної виконавчої служби з'явився, проти скарги заперечив з підстав викладених у запереченнях.
Зважаючи на те, що відповідно до ч.2 ст.121-2 ГПК України, неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу державної виконавчої служби, приватного виконавця в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги, а також те, що судом, у відповідності до ч.3 ст. 4-3 ГПК України, створювались сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, підстави для відкладення розгляду скарги, передбачені у ст.77 ГПК України, не вбачаються.
Розглянувши матеріали скарги, оцінивши докази у їх сукупності, створивши у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України сторонам та іншим особам, які беруть участь розгляді скарги, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, суд встановив наступне:
Рішенням господарського суду Львівської області (суддя Коссак С.М.) від 23.06.2015р. позовні вимоги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Львівгаз” задоволено повністю та стягнуто з Фізичної особи-підприємця23530,120грн. основного боргу, 907,75грн. 3 % річних, 11470,90грн. інфляційних втрат та 1827,00грн. судового збору.
16.07.2015р. на примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 23 червня 2015 року було видано наказ (бланк №042609) про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (79026, АДРЕСА_1; реєстраційний номер фізичної особи - підприємця НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз” (79039, м. Львів, вул. Золота, 42; ідентифікаційний код 03349039) 23 530,120 грн. - основного боргу, 907,75 грн. - 3% річних, 11 470,90 грн. - інфляційних втрат та 1 827,00 грн. судового збору. Наказ дійсний для пред'явлення до виконання протягом року з наступного дня після набрання рішення законної сили.
На підставі викладеного, стягувач звернувся до Сихівського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції з заявою вих.№Лв-5861-15 від 23.07.2017р. про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання рішення суду. До заяви було долучено оригінал наказу Господарського суду Львівської області від 16.07.2015 року у справі №914/1420/15 та копію довідки з ЄДРПОУ на стягувача. (Заява поступила до Сихівського ВДВС 30.07.2015 року та була зареєстрована за вх.№6345/09-25).
Постановою державного виконавця Сихівського відділу державної виконавчої служби Львівського управління юстиції ОСОБА_4 від 06.08.2015 року відкрито виконавче провадження (ВП №48301749) з виконання наказу Господарського суду Львівської області від 16.07.2015 року у справі №914/1420/15. В постанові встановлено для боржника строк для добровільного виконання рішення суду - до 12.08.2016 року та попереджено, що у випадку невиконання рішення в наданий для добровільного виконання строк, рішення буде виконано у примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій.
З долучених до справи копій матеріалів виконавчого провадження вбачається, що 13.08.2015р. державним виконавцем Семен І.Р. було винесено постанову про привід боржника ОСОБА_1 в рамках виконавчого провадження ВП №47861552 та згідно рапорта майора міліції ОСОБА_5 ДІМ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області від 19.08.2015р. виконати дану постанову не представилось можливим у зв'язку з категоричною відмовою ОСОБА_1 виконувати постанову державного виконавця.
Також, з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що головним державним виконавцем Сихівського ВДВС ОСОБА_6 26.08.2015р. було винесено подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України та про примусове проникнення до житла, в рамках зведеного виконавчого провадження ВП №48118022, які скеровано до Сихівського районного суду м.Львова. Однак, ухвалами Сихівського районного суду м.Львова від 04.09.2015р. в задоволенні вказаних подань державного виконавця відмовлено.
Зі слів представника Сихівського відділу ДВС державним виконавцем було скеровано запити у банківські установи щодо наявності відкритих рахунків на ім'я боржника ОСОБА_1 та згідно долучених відповідей ПАТ „Укрсиббанк” від 11.12.2015р., ПАТ „Оксі Банк” від 09.12.2015р., ПАТ „Укргазбанк” від 10.12.2015р., ПАТ „Дельта Банк” від 05.12.2016р., ПАТ „Державний експортно-імпортний банк України” від 14.12.2015р., ПАТ „Державний ощадний банк України” від 09.12.2015р., ПАТ „ОСОБА_7 Аваль” від 10.12.2015р., ПАТ „Укрсоцбанк” від 09.12.2015р. на запити державного виконавця щодо інформації про наявність відкритих рахунків у банках у боржника ОСОБА_1, такі рахунки у згаданих фінансових установах відсутні. Проте, відповідні запити, з якими звертався державний виконавець у фінансові установи, в матеріалах виконавчого провадження відсутні і встановити які саме запити і в рамках яких виконавчих проваджень надсилалися є не можливим.
Окрім цього, в матеріалах виконавчого провадження міститься постанова державного виконавця Семен І.Р. від 15.03.2016р. ВП №44159929 про проведення перевірки наявності боржника ОСОБА_1 та її майна за адресою: Львівська область, Сколівський район, смт.Славське, вул.Карпатська, 18, проведення опису та арешту виявленого майна, оскільки згідно рапорта Сихівського відділу поліції зі слів родичів стало відомо, що за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_1 не проживає. А згідно відповіді відділу адресно-довідкової служби, боржник ОСОБА_1 проживає в ІНФОРМАЦІЯ_1. Проте, як вбачається з відповіді начальника відділу ДВС Сколівського РУЮ, боржник ОСОБА_1 за вказаною адресою відсутня і майна на яке можна звернути стягнення не виявлено, що підтверджується актом державного виконавця від 25.03.2016р. Проте, дані виконавчі дії вчинені в рамках іншого виконавчого провадження, а саме ВП №44159929.
З копій матеріалів виконавчого провадження вбачається, що 11.12.2015 року складено Акт державного виконавця при примусовому виконанні наказу №914/1420/15, виданого Господарським судом Львівської області 16.07.2015 року про стягнення боргу.
30.06.2017 року державним виконавцем Сихівського відділу державної виконавчої служби м.Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області ОСОБА_3 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу (ВП №48301749) на підставі п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».
Мотивами стало наступне:«боржником виконавчий документ добровільно не виконано. Державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошено заборону на його відчуження. Згідно відповіді Державної податкової служби України інформація про джерела отримання доходів боржника, та номери рахунків відкриті у банківських та інших фінансових установах України відсутня. Згідно відповіді Територіального сервісного центру №14641 МВС у Львівській області, транспортні засоби за боржником не зареєстровано. Державна інспекція сільського господарства у Львівській області повідомила, що транспортні засоби в Держсільгоспінспекції на території Львівської області за боржником не зареєстровані. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку повідомила що інформація на боржника серед власників які володіють пакетами акцій емінентів відсутня. Відділ Держземагенства у м.Львові Львівської області повідомив, що інформація про наявність зареєстрованих державних актів на право власності в боржника земельної ділянки відсутня. Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно інформація про наявність нерухомого майна належного боржнику в м.Львові відсутня. При виході за адресою вказаною у виконавчому документі боржник доступу до приміщення не надав».
Стягувач оскаржив постанову державного виконавця від 30.06.2017 року ВП №48301749 в порядку ст.121-2 ГПК України, просить визнати її недійсною та зобов'язати державного виконавця відновити виконавче провадження. Скаржник вважає, що оскаржувана постанова є незаконною, так як прийнята з порушенням законодавства, з огляду на наступне:
Згідно ч.1 ст.19 Закону України „Про виконавче провадження”, сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право, зокрема, брати участь у вчинення виконавчих дій.
Про бажання стягувача брати участь у вчиненні виконавчих дій зазначено у заяві про відкриття виконавчого провадження, проте державний виконавець жодного разу не повідомив про час і дату вчинення будь-яких дій в межах цього провадження. Що стосується самої постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, то згідно ч.1 ст.18 Закону України „Про виконавчу службу”, виконавець зобов'язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. При цьому державним виконавцем всупереч вимогам закону не вжито жодних заходів для здійснення його примусової реалізації з метою погашення заборгованості перед скаржником.
У запереченнях на скаргу (вх.№29856/17 від 04.09.2017р.) Сихівський відділ державної виконавчої служби м.Львів не погоджується з доводами скаржника, вважає скаргу безпідставною, необгрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення з огляду на те, що державним виконавцем вчинялися всі необхідні виконавчі дії, зокрема, винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, скеровано подання до Сихівського районного суду м.Львова про обмеження виїзду за межі України, запити в Державну податкову службу України та Пенсійний фонд України, та відповідно згідно відповіді ДПС України у боржника були виявлені рахунки у банківських установах та які накладено арешт, УДАІ ГУМВСУ у Львівській області, тощо. Оскільки згідно ч.7 ст.48 Закону України „Про виконавчу службу” у разі якщо сума заборгованості не перевищує суму 20 мінімальних заробітних плат звернення стягнення на житло не проводиться, а іншого майна на яке можна звернути стягнення у боржника не виявлено, то державний виконавець 30.06.2017р. виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувачу.
Дослідивши обставини справи, суд дійшов наступних висновків.
За положеннями ст.129 Конституції України та ч. 1 ст.115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на усій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».
Відповідно до ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена. Скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала.
Відповідно ч. 2 до ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.
За виконавчим документом (наказом Господарського суду Львівської області від 16.07.2015 №914/1420/15) боржником є Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, 79026; реєстраційний номер фізичної особи-підприємця НОМЕР_1.
У п.3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз'яснено, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (стаття 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців").
Відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців підтверджується, що ОСОБА_1 як фізична особа-підприємець, включена до ЄДР; місцем проживання фізичної особи-підприємця є адреса: 79026, АДРЕСА_3; реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов'язкових платежів: НОМЕР_1; основний вид діяльності: код КВЕД 68.20. Надання в оренду і експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна і, як слідує з відомостей у Єдиному державному реєстрі , не перебуває в стані припинення, банкрутства тощо.
У рішенні від 23.06.2015 року по справі №914/1420/15, яке набрало законної сили і яке перебувало на примусовому виконанні у Сихівському ВДВС м.Львова ГТУЮ у Львівській області, Господарським судом Львівської області встановлено, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 на підставі укладеного між нею та ПАТ по газопостачанню та газифікації „Львівгаз” договору №2014/ТП-ПР Г-538 про постачання природного газу за регульованим тарифом, отримувала послуги з газопостачання газу, однак не провела розрахунку з поставлений газ, внаслідок чого у неї утворилася заборгованість в сумі 23530,12грн.
Судові рішення виконуються відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».
05.10.2016р. набрав чинності ОСОБА_3 України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р., згідно з яким ОСОБА_3 України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 р. втратив чинність, окрім статті 4, яка втрачає чинність через три місяці з дня набрання чинності Законом від 02.06.2016 р.
Відповідно до п. 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. (далі ОСОБА_3 України «Про виконавче провадження») виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно п.1 ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом
Відповідно до п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» (із змінами) виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
Про наявність вищевказаних обставин, державний виконавець складає акт (ч. 2 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження»).
Постановою від 30.06.2017року (ВП №48301749) повернуто виконавчий документ (наказ господарського суду №914/1420/15 від 16.07.2015р.) стягувачу з підстав, наведених державним виконавцем у її мотивувальній частині: „боржником виконавчий документ добровільно не виконано. Державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошено заборону на його відчуження. Згідно відповіді Державної податкової служби України інформація про джерела отримання доходів боржника, та номери рахунків відкриті у банківських та інших фінансових установах України відсутня. Згідно відповіді Територіального сервісного центру №14641 МВС у Львівській області, транспортні засоби за боржником не зареєстровано. Державна інспекція сільського господарства у Львівській області повідомила, що транспортні засоби в Держсільгоспінспекції на території Львівської області за боржником не зареєстровані. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку повідомила що інформація на боржника серед власників які володіють пакетами акцій емінентів відсутня. Відділ Держземагенства у м.Львові Львівської області повідомив, що інформація про наявність зареєстрованих державних актів на право власності в боржника земельної ділянки відсутня. Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно інформація про наявність нерухомого майна належного боржнику в м.Львові відсутня. При виході за адресою вказаною у виконавчому документі боржник доступу до приміщення не надав”.
Однак, як вбачається з долучених до матеріалів справи копій матеріалів виконавчого провадження, усі виконавчі дії, перелічені у постанові про повернення виконавчого документа від 30.06.2017р. здійснені державним виконавцем у інших виконавчих провадженнях, зокрема, у зведеному виконавчому провадженні ВП №48118022, яке не має жодного відношення до виконавчого провадження ВП №48301749 з примусового виконання рішення господарського суду Львівської області у справі №914/1420/15, оскільки доказів (постанови) про включення виконавчого провадження №48301749 до зведеного виконавчого провадження суду не надано і така постанова в матеріалах виконавчого провадження, які долученні до матеріалів справи, відсутня. Також до матеріалів виконавчого провадження не долучено постанов про арешт майна боржника та заборону його відчуження.
Частиною 3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників; з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв'язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду; безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв'язку з виконавчим провадженням; використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна; звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз'яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення; приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача; звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з'явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу; залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності суб'єктів господарювання; накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом; вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження; у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів; залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб'єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача; отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.
З огляду на викладене, державний виконавець зобов'язаний був вжити всіх, передбачених Законом заходів щодо примусового виконання рішення Господарського суду Львівської області від 16.07.2015р. у справі №914/1420/15.
Проте, з оскаржуваної постанови та з копій матеріалів виконавчого провадження (ВП №48301749), які поступили до справи від Сихівського відділу державної виконавчої служби м.Львів ГТУЮ у Львівській області, не вбачається, що державним виконавцем вжито всіх можливих заходів щодо виконання рішення суду саме у вказаному виконавчому провадженні.
Зокрема, з долучених копій матеріалів виконавчого провадження вбачається, що державним виконавцем Семен І.Р. було скеровано до суду подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України та подання про примусове проникнення до житла щодо боржника ОСОБА_1, в задоволенні яких в подальшому ухвалами Сихівського районного суду м.Львова було відмовлено. Проте, зазначені подання, державним виконавцем виносились в рамках зведеного виконавчого провадження ВП №48118022, що складається з виконавчих проваджень ВП №47861612, ВП №47861485, ВП №47861425, ВП №47727031, ВП №47861552.
Також, матеріалами виконавчого провадження не підтверджується, що державний виконавець викликав боржника стосовно виконання рішення суду, однак боржник без поважних причин не з'явився за викликами державного виконавця. Доказів на підтвердження того, що такі виклики взагалі скеровувалися боржнику, матеріали виконавчого провадження не містять, а ВДВС на підтвердження таких обставин належних доказів до справи не надано.
Як зазначено у п.9 р.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень (в чинній редакції) вимога виконавця є письмовим документом, який складається у випадках, передбачених Законом, та є обов»язковою для виконання органами, установами, організаціями, посадовими особами і фізичними особами щодо надання державному виконавцю документів або їх копій, необхідних для здійснення його повноважень, вчинення інших дій, необхідних для виконання рішення.
Вимога підписується виконавцем та надсилається поштою чи іншими засобами зв'язку або вручається виконавцем особі, яка зобов'язана вчинити дії.Докази на підтвердження скерування вимоги відсутні.
Як на підставу для повернення виконавчого документа стягувачу державний виконавець в оскаржуваній постанові посилається й на те, що «перевірити майновий стан боржника по місцю проживання виявилося неможливим, оскільки доступу до приміщення не було».
У п.8 «Інструкції з організації примусового виконання рішень» (в чинній редакції зазначено, що, Акт - документ , що підтверджує певні встановлені факти або події.
Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій. У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я , по батькові виконавця, підстава для складання акта, особи, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складається акт.
У констатуючій частині викладається мета і завдання складання акта. Суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції.
У кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються).
Акт підписується всіма особами, які брали участь в його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка «від підпису відмовився» проставляється напроти прізвища особи, яка відмовляється від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта.
В розумінні статті 14 Закону України «Про виконавче провадження» учасниками виконавчого провадження є виконавець, сторони, представники сторін, прокурор, експерт, спеціаліст, перекладач, суб»єкт оціночної діяльності -суб»єкт господарювання, особи, права інтелектуальної власності яких порушені,- за виконавчими документами про конфіскацію та знищення майна на підставі статей 176,177 і 229 КК України, ст.51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
В розумінні ст.15 Закону сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник.
Відповідно до наведеного вище положення Інструкції, Акт повинен містити відомості про осіб, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні (статусу учасника виконавчого провадження).
Доступу по приміщення, як стверджує державний виконавець в оскаржуваній постанові від 30.06.2017р. «не було», однак в Акті від 11.12.2015р. зазначає про те, що «дверей ніхто не відкрив» при виході за адресою. Відтак, яким чином було встановлено державним виконавцем факт відсутності майна у боржника, якщо доступу до квартири не було, - з Акту від 11.12.2015 року встановити не можливо, оскільки така інформація відсутня. Окрім цього, з Акту вбачається, що такі виконавчі дії з метою розшуку майна боржника проводились без сторін, у тому числі - без боржника (ОСОБА_1Г.) та понятих.
Щодо понятих. Відповідно до ст.22 Закону України «Про виконавче провадження» понятий має право знати, для участі у провадженні яких виконавчих дій його запрошено, на підставі якого виконавчого документа вони проводяться, а також робити зауваження з приводу провадження виконавчих дій.
Понятий зобов'язаний засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких він був присутній. Перед початком виконавчих дій виконавець роз»яснює понятим їхні права і обов»язки, про що зазначається в акті.
11.12.2015 року складено Акт державного виконавця при примусовому виконанні наказу №914/1420/15, виданого Господарським судом Львівської області 16.07.2015 року про стягнення боргу. Акт підписаний державним виконавцем Лодинською О.І. Зі змісту Акту слідує , що у виконавчих діях поняті участі не брали.
Крім того, державним виконавцем не враховано вимог, які випливають з п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", що перш ніж дійти висновку про те, що заходи щодо розшуку майна боржника виявилися безрезультатними, відповідні заходи повинні вживатися державним виконацем.
Утім, як встановлено судом, державний виконавець вказаний строк не дотримав, оскільки виконавче провадження було відкрите 06.08.2015р., а виконавчий документ був повернутий стягувачу 30.06.2017р.
До висновків про визнання неправомірними дій ВДВС, про визнання недійсною постанови про повернення виконавчого наказу стягувачу на підставі п.2 ст.37 Закону, прийшов Вищий господарський суд України, зокрема у постанові від 24.04.2017 р. по справі №12/204/09.
Оскільки дії державного виконавця Сихівського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області ОСОБА_3 при виконанні наказу Господарського суду Львівської області від 16.07.2015 у справі №914/1420/15 по винесенню постанови від 30.06.2017р. ВП №48301749 про повернення виконавчого документа стягувачу протирічать нормам Закону України "Про виконавче провадження", наведені стягувачем доводи щодо визнання недійсною постанови від 30.06.2017 р. № 48301749 про повернення виконавчого документа стягувачеві є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Згідно абз. 2 п. 9.13. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 9 господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця, але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження», у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.
У разі відновлення виконавчого провадження стягувач, суд або орган (посадова особа), яким повернуто виконавчий документ, зобовязані у місячний строк з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження пред'явити його до виконання (ч. 2 ст. 41 Закону України «Про виконавче провадження»).
З наведених норм випливає, що обов'язок державного виконавця поновити виконавче провадження виникає в силу вимог Закону України «Про виконавче провадження».
Таким чином, лише в разі невиконання, неналежного виконання державним виконавцем вказаних вимог у суду виникне право (в разі звернення скаржника до суду із відповідною скаргою на дії (бездіяльність) державного виконавця) зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії.
Вітак, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні п.2 прохальної частини скарги, а саме: „зобов'язати державного виконавця Кунду З.Й. Сихівського відділу ДВС м.Львів ГТУЮ у Львівській області поновити виконавче провадження ВП №48301749”.
Керуючись ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд,-
1.Скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації „Львівгаз” (вх.№3413/17 від 09.08.2017р.) на постанову державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу задоволити частково.
2. Визнати недійсною постанову постанову державного виконавця Сихівського відділу державної виконавчої служби міста Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області ОСОБА_3 від 30 червня 2017 року ВП №48301749 про повернення виконавчого документа стягувачу.
3. В задоволенні решти вимог у скарзі - відмовити.
Суддя Кітаєва С.Б.