10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua
Головуючий у 1-й інстанції: Черноліхов С.В.
Суддя-доповідач:ОСОБА_1
іменем України
"11" жовтня 2017 р. Справа № 806/274/17
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Іваненко Т.В.
суддів: Кузьменко Л.В.
ОСОБА_2,
за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,
позивача та представників сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "25" травня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Житомирської митниці ДФС про поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,
В січні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирської митниці ДФС, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправним та скасувати наказ Житомирської митниці ДФС №243-о від 22.12.2016 року про звільнення його з посади; поновити його на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС; стягнути на його користь з Житомирської митниці ДФС заробітну плату за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що висновок про його перебування у нетверезому стані на робочому місці був зроблений без наявності на те підстав, є необґрунтованим та таким що не відповідає дійсності, а огляд у лікарні було проведено з порушенням норм і правил встановлених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 року "Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції".
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 25.05.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі. В апеляційній скарзі зазначив, що звільнення відбулося в порушення процедури звільнення та без належного встановлення всіх обставин. Вважає результати застосування спеціального технічного засобу "Алконт 0,1 СУ" недостовірними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки своє перебування у стані алкогольного сп'яніння на робочому місці заперечує. Також вказав, що перевірка на стан алкогольного сп'янінні була проведена КУ "Олевською ЦРЛ" за даними спеціального технічного засобу "Алконт 0.1 СУ", який неодноразово падав на підлогу, не спеціально підготовленим лікарем. В довідці не зазначено час освідування. Висновок щодо результатів медичного огляду не видавався. Суд першої інстанції не врахував порушень допущених при звільненні його з роботи та виніс неправомірне рішення про відмову у задоволенні позову.
В судовому засіданні позивач та представник позивача апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Представник відповідача вважає судове рішення законним та просить відхилити апеляційну скаргу позивача.
Переглянувши судове рішення, доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення позивача та представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не належить до задоволення.
Встановлено, що ОСОБА_3 працював у митних органах з 28.08.1994, у Житомирській митниці ДФС з 16.02.2015 року у зв'язку з приєднанням Житомирської митниці Міндоходів. 17.08.2015 року був переведений на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний".
Згідно графіка чергувань змін по ВМО "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" на грудень 2016 року, позивач заступив на чергування з 08:30 год 18 грудня по 08:30 год 19 грудня 2016 року (а.с.48).
У період 18.12.2016 - 19.12.2016 року за дорученням заступника начальника Житомирської митниці ДФС начальником відділу митного оформлення "Виступовичі" ОСОБА_4 та начальником відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" ОСОБА_5 здійснено раптову перевірку організацію роботи керівного і особового складу чергової зміни №1 відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний".
За результатами вказаної перевірки було складено акт від 19.12.2016 р. о 02.02-02.35 про перебування на робочому місці в нетверезому стані (у стані алкогольного сп'яніння) старших державних інспекторів відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" Житомирської митниці ДФС ОСОБА_6 та ОСОБА_3 (а.с. 46 - 47).
ОСОБА_3 було направлено на медичне освідування, яке останній пройшов у період з 04:00 - 04:30 19.12.2016 року у відділення КУ "Олевська ЦРЛ", де за даними спеціального технічного засобу "Алконт 0,1 СУ" встановлено 0,8 проміле, результати якого засвідчили перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння (а.с.50).
Наказом Житомирської митниці ДФС від 20.12.2016 року №237-о відносно ОСОБА_3 було відкрито дисциплінарне провадження, за результатами якого дисциплінарною комісією встановлений факт вчинення старшими державним інспектором ВМО "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" ОСОБА_3 дисциплінарного проступку у вигляді появи (перебування) державного службовця на службі у нетверезому стані, у стані алкогольного сп'яніння.
Поданням дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Житомирської митниці ДФС від 22.12.2016 року комісія, за результатами голосування, рекомендувала за вчинення вказаного дисциплінарного проступку, звільнити ОСОБА_3 із займаної посади на підставі п.4 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу".
Наказом Житомирської митниці ДФС від 22.12.2016 року №243-о позивачу припинено державну службу за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.13 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу" та звільнено з займаної посади відповідно до п.4 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" за пунктом 7 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Не погоджуючись з відмовою відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. Перевіряючи дії відповідача щодо винесення спірного наказу про звільненні позивача з посади на відповідність вимогам частини 3 статті 2 КАС України, суд дійшов висновку, що відповідач при його винесенні діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 569 Митного кодексу України встановлено, що посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.
Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Згідно приписів статті 5 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015, № 889-VIII (далі Закон №889-VIII), чинного на час виникнення правовідносин правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_7 України, постановами Верховної ОСОБА_7 України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Статтею 8 Закону 889-VIII визначено, що державний службовець зобов'язаний зокрема: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки.
Тобто, перебування особи на посаді, пов'язаній із здійсненням функцій держави передбачає додаткові правові обмеження, а поведінка посадових осіб вимагає порядності, відданості справі, сумлінності виконання свої посадових обов'язків, оскільки саме вона формує громадську думку про довіру до влади та підтримку її авторитету в суспільстві.
Згідно із ч.1 ст.64 Закону України "Про державну службу" № 889-VIII від10.12.2015 (далі - Закон) за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до ч.1. ст.65 Закону, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Пунктом 13 ч.2 ст. 65 Закону передбачено, що дисциплінарним проступком є поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.
Відповідно до пункту 7 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.
З аналізу зазначених правових норм вбачається, що притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення ним трудової дисципліни. При цьому законодавство не вимагає, щоб таке порушення обов'язково призводило до будь яких шкідливих наслідків. Для притягнення до дисциплінарної відповідальності досить щоб був зафіксований сам факт порушення.
Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п. 7 ст. 40 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов'язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп'яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.
Судом встановлено, що позивач у робочий час 19 грудня 2016 року перебував на роботі у стані алкогольного сп'яніння (заступив у встановленому порядку на роботу о 08:30 год 18 грудня 2016р.), що підтверджено відповідним медичним висновком (довідкою) та поясненнями свідків.
Так, відповідно до довідки виданої лікарем ОСОБА_8 КУ "Олевська ЦРЛ" позивач ОСОБА_3 на час проведення медичного огляду 19.12.2016 перебував в стані алкогольного сп'яніння з результатом 0.8 проміле.
Наявність та ступінь алкогольного сп'яніння позивача проводилось за допомогою вимірювальної техніки газоаналізаторів "Алконт 01 СУ"
Невідповідність форми довідки, виданої ОСОБА_3, затвердженій формі Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції не спростовує факту перебування позивача в стані алкогольного сп'яніння.
Допитані в ході розгляду справи судом першої інстанції в якості свідків начальник відділу митного оформлення "Виступовичі" ОСОБА_4 та начальник відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" ОСОБА_5 підтвердили факт перебування позивача на зміні з 18.12.2016 року по 19.12.2016 року в стані алкогольного сп'яніння.
Зокрема зазначені свідки пояснили, що з метою здійснення раптової перевірки роботи та організації роботи керівного і особового складу чергової зміни прибули у пункт пропуску о 01:25 19.12.2016 р. У службовому приміщенні для здійснення митного оформлення транспортних засобів, вантажів та громадян ВМО "Майдан Копищанський" був присутній ОСОБА_6, в розмові з яким відчувався різкий запах спиртного при видиханні ним повітря, незв'язна мова. Поруч в приміщенні для відпочинку знаходився (спав) ОСОБА_3, з аналогічними ознаками перебування у нетверезому стані. На запитання, чому останні перебувають у стані алкогольного сп'яніння при виконанні службових обов'язків, відповідали невиразно фразами, що не мають ніякого відношення до поставлених запитань, та заперечували факт вживання ними спиртних напоїв. Пройти медичний огляд (освідування) на стан алкогольного сп'яніння погодились.
За результатами перевірки 19.12.2016 р. було складено відповідний акт про перебування на робочому місці в нетверезому стані старших державних інспекторів Івчука О.М. та Кондратюка Р.А. З зазначених обставин за дорученням заступника начальника митниці - начальника митного посту "Північний" ОСОБА_9 з відповідним письмовим фіксуванням в робочих документах ОСОБА_6 та ОСОБА_3 було відсторонено від виконання службових обов'язків та доставлено в Олевську ЦРЛ для медичного освідування. Митне забезпечення та подальше чергування з 02:00 19.12.2016 р. було передано головному державному інспектору відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний" ОСОБА_10 За результатами освідування було встановлено, що ОСОБА_3 за результатами застосування спеціального технічного засобу "Алконт 0,1 СУ" перебуває у стані сп'яніння з результатом 0,8 проміле.
Дані пояснення підтвердив і свідок ОСОБА_10
Судом також встановлено, що відповідно до свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки газоаналізатор "Алконт 01 СУ" відповідає вимогам експлуатації та відповідному формуляру, є чинним до 05.02.2017 року ( а.с. 85 - 86).
Допитана в якості свідка лікар Олевської ЦРЛ ОСОБА_8 підтвердила, що близько 04:00 ранку 19.12.2016 р. було доставлено двох осіб з ознаками алкогольного сп'яніння. За результатами обстеження ОСОБА_3 було виміряно пульс з показниками 105 та тиск 220/120. При проведенні апаратного освідування були присутні чотири людини. Апарат "Алконт 0,1 СУ" за третім разом показав результат 0,8 проміле, що свідчило про стан алкогольного сп'яніння. На запитання, чи вживали будь які ліки із снодійною, наркотичною тощо властивістю ОСОБА_7 та ОСОБА_6М відповіли негативно.
Також свідок ОСОБА_8 пояснила, що на підлогу падав мундштук, тобто трубочка яка береться пінцетом та приєднується до робочого апарата, у даному випадку "Алконт 0,1 СУ", тому ніякого впливу на результати апаратного обстеження немає.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає безпідставними доводи позивача ОСОБА_3 що результати обстеження можуть бути спотворені, оскільки технічний засіб "Алконт 0,1 СУ" тричі падав на підлогу, а алкотестер тільки за четвертим разом показав наявність алкогольного сп'яніння, тому у нього є сумніві щодо сертифікації таких приборів та фальсифікації отриманих даних.
Крім того, суд правомірно не прийняв до уваги доводи позивача, визначені у позовній заяві про те, що освідування його на стан алкогольного сп'яніння проводилось з порушенням вимог постанови КМ України від 17.12.2008 року Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду та наказу МВС України та МОЗ України від 09.11.2005 №1452/735 Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції на підставі наступного. Дані нормативно-правові акти прийняті на виконання вимог статті 266 КУпАП і регулюють правовідносини у сфері безпеки дорожнього руху та правила освідчення водіїв транспортних засобів на стан алкогольного чи наркотичного сп'яніння з метою притягнення їх до адміністративної відповідальності. А тому на спірні правовідносини дія вказаних постанови КМ України та Інструкції не поширюється.
При цьому колегія суддів вважає необхідним зазначити, що проведення медичного огляду після 4:00 год. ранку 19.12.2016 р., тобто поза 2-х годин з часу встановлення посадовими особами факту перебування позивача в стані алкогольного сп'яніння о 01:25 19.12.2016 р., та наявність алкоголю 0.8 проміле свідчить про те, що кількісний показник проміле при проведенні медичному освідуванні раніше був би значно вищий за встановлений медиками.
Статтею 74 Закону передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Так, відповідно до службової характеристики ОСОБА_3 від 20.12.2016 року, упродовж служби він зарекомендував себе як посередній співробітник. Обов'язки, визначені посадовою інструкцією виконував на низькому професійному рівні та без ініціативи, має низьке почуття відповідальності та самокритики.
З пояснень свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_5 встановлено, що ОСОБА_3 схильний до зловживання спиртними напоями.
Тож, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дисциплінарне стягнення до позивача застосовано уповноваженим органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника та у встановлений законодавством строк. Відповідачем при прийнятті оспорюваного наказу №243-о від 22.12.2016, яким позивачу було припинено держану службу за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.13 ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу та звільнено із займаної посади відповідно до п. 4 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу" та п. 7 ст. 40 Кодексу законів про працю України, враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Відтак суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення "Майдан Копищанський" митного посту "Північний Житомирської митниці ДФС, а відтак стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, є безпідставними.
Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак підстави для скасування чи зміни судового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "25" травня 2017 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Т.В. Іваненко
судді: Л.В. Кузьменко
ОСОБА_2
Повний текст cудового рішення виготовлено "13" жовтня 2017 р.
Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,11500
3- відповідачу/відповідачам: Житомирська митниця ДФС вул.Перемоги,25, м.Житомир,10003
4-представник позивача ОСОБА_12 - вул. В. Бердичівська, 28, м. Житомир ,