"05" жовтня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
законного представника потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілої ОСОБА_11
представника служби у справах дітей ОСОБА_12
представника служби пробації ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12016260020000699 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Розношенське, Ульяновського району, Кіровоградської області, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , не працюючої, раніше не судимої,-
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч.2 ст. 190 КК України, -
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2017
ЄУНСС 725/3021/16
Провадження №11-кп/794/133/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_14
Категорія ч. 1, 2 ст. 190 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
року ОСОБА_7 , визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, та визнану виною за ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт строком 120 (сто двадцять) годин;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104, 76 КК України засуджену ОСОБА_7 звільнено від призначеного їй покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов'язавши її протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вирішена доля речових доказів.
В судовому засіданні районного суду встановлено, що 26.04.2016 року в після обідній час ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на заволодіння чужим майном, перебуваючи на Турецькій площі, 4/3 м. Чернівці, використовуючи дружні відносини, шляхом зловживання довірою, під приводом вирішення виниклих у неї проблем із невідомою дівчиною, заволоділа золотою каблучкою, вартістю 1500 гривень, яка належала неповнолітній ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В подальшому, вказану каблучку було здано ОСОБА_15 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , до ПТ Ломбард «Заставно-Кредитний дім», який розташований по вул. Головній 10 в м. Чернівці за грошові кошти в сумі 400 гривень.
Після вчиненого ОСОБА_7 отриманими за заставу каблучки грішми розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1500 гривень.
Продовжуючи свої шахрайські дії 27.04.2016 року о 17 год. 00 хв., неповнолітня ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, повторно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на заволодіння чужим майном, перебуваючи на Турецькій площі, 4/3 м. Чернівці, використовуючи дружні відносини, шляхом зловживання довірою, під приводом вирішення виниклих у неї проблем із невідомою дівчиною, заволоділа ноутбуком марки «Леново», вартістю 7500 гривень, який належав неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після цього ноутбук було здано ОСОБА_16 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , до ПТ Ломбард «Заставно-Кредитний дім», що розташований по вул. Головній 10 в м. Чернівці за грошові кошти в сумі 1000 гривень.
ОСОБА_7 отриманими за заставу вказаного ноутбука грішми розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 7500 гривень.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої подав апеляційну скаргу в якій просить, скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
Апелянт не погоджується з тим, що районним судом відмовлено в задоволені клопотання яке було подано під час підготовчого провадження про повернення обвинувального акту до Чернівецької місцевої прокуратури з тих підстав, що в порушення вимог ч.2 ст.484 КПК України досудове розслідування безпідставно проводилося старшим слідчим ОСОБА_17 , оскільки начальник органу поліції не є керівником органу досудового розслідування та не уповноважений наділяти слідчого спеціальними повноваженнями для здійснення кримінального провадження щодо неповнолітнього. Отже, старший слідчий ОСОБА_17 не була належним чином наділена спеціальними повноваженнями на розслідування даного кримінального провадження щодо неповнолітньої ОСОБА_7 , а тому усі проведені нею слідчі (розшукові) та процесуальні дії на думку захисту є незаконними.
Не згідна сторона захисту і з тим, що під час розгляду даного провадження, після дослідження майже всіх доказів та доведенні в судовому засіданні районного суду того, що вказані кримінальні правопорушення не були вчиненні у ті дні, що зазначені в обвинувальному акті, прокурор ОСОБА_18 за погодженням з заступником керівника Чернівецької місцевої прокуратури, 11.01.2017 подали суду, обвинуваченій ОСОБА_7 та її захисту новий обвинувальний акт про зміну обвинувачення в даному кримінальному провадженні, змінивши дату вчинення кримінальних правопорушень з 27 та 28.04.2016 на 26 та 27.04.2016, відповідно. З цього приводу стороною захисту подавалися заперечення, так як згідно ч.1 ст. 338 КПК України, прокурор має право змінити обвинувачення в суді лише з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, та лише тоді, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Також захисником вказувалось районному суду на те, що підстава, на яку посилається прокурор, зокрема довідка з Ломбард «Заставно-кредитний дім» №9258 від 24.05.2016, була відома прокурору, слідчому та стороні захисту ще на стадії досудового розслідування і цей доказ відкривався стороні захисту при закінченні досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України. Тому, твердження прокурора про те, що про цю обставину стало відомо лише під час судового розгляду, не відповідає дійсності. Крім того, в порушення вимог ч.2 ст. 338 КПК України, копія зміненого обвинувального акту не була надана законному представнику неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_12 .
Також апелянт вказує на те, що проведеним аналізом отриманих показів потерпілої та свідків під час судових засідань та їх відображення в мотивувальній частині вироку, вважає, що наведені в мотивувальній частині вироку фрагменти показів потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є частково перекрученими та не відображають тих фактичних обставин, які насправді мали місце. Під час детального вивченням журналів судових засідань по даній справі після проголошення вироку захисником на його думку встановлено, що в журналах судових засідань також наявні перекручування та суттєві невідповідності фактичним поясненням обвинуваченої, потерпілої та свідків в судовому засіданні.
Апелянт вважає, що покази ОСОБА_7 , наданні нею в судовому засіданні районного суду є логічними та послідовними, у частині, що стосується епізоду з ноутбуком, то її покази ніким спростовані не були. У частині, що стосується епізоду з каблучкою, апелянт вважає, що даного злочину ОСОБА_7 не скоювала. ОСОБА_15 , який є свідком по справі, а також його товариш ОСОБА_16 , який на той час перебував у дружніх відносинах з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_9 , з відома та дозволу останньої здали золоту каблучку в ломбард, та щоб уникнути відповідальності, намагаються перекласти свою вину на сироту - неповнолітню ОСОБА_7 , що підтверджується зазначеними в апеляції доказами. Відсутність в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 суб'єктивної сторони злочину характеризується відсутністю в її діянні корисливого мотиву та мети. В судовому засіданні було встановлено, що гроші за ноутбук в ломбарді отримав ОСОБА_16 .. Він же їх і витрачав, на власний розсуд. Гроші за золоту каблучку в ломбарді отримував ОСОБА_15 . В судовому засіданні так і не було беззаперечно встановлено та підтверджено доказами, куди саме і як останній витратив вказані гроші.
Апелянт вважає, що даний вирок районного суду є незаконним, так як під час досудового розслідування та судового провадження до обвинуваченої ОСОБА_7 не була застосована належна правова процедура та не було дотримано вимог щодо кримінального провадження. Також незаконність вироку на думку апелянта полягає в тому, що суд в його основу поклав формулювання незаконно зміненого в суді обвинувачення у частині, що стосується дати скоєння злочинів, чим допустив порушення меж судового розгляду. Крім цього, вказаний вирок на думку апелянта є необґрунтованим, тобто ухваленим на основі обставин, що не були об'єктивно з'ясовані судом, не підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та невмотивованим, оскільки в ньому не були наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. При ухваленні вироку було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з наведених вище підстав, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у призначай розгляду обвинувального акту за результатами безпідставно досудового розслідування старшим слідчим ОСОБА_17 , яка не належним чином наділена спеціальними повноваженнями на розслідування даного кримінального провадження, та в незаконному зміненні прокурором обвинувачення в суді.
На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення від прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_18 , яка просить вироку районного суду залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення у зв'язку з її необґрунтованістю та безпідставністю, щодо обставин зміни обвинувачення державним обвинувачем в суді то прокурор звертає увагу на те, що у ході судового розгляду вказаної справи було встановлено, що датою вчинення кримінальних правопорушень є 26 та 27.04.2016, а не 27 та 28.04.2016, як було висунуто в першочерговому обвинувальному акті.
Також прокурор наводить заперечення стосовно доводів апелянта, щодо перебування в період вчиненого кримінального правопорушення, а саме 26.04.2016 обвинуваченої в м. Чернівці, оскільки ОСОБА_7 пояснила, що 26.04.2016 перебувала в гостях у своєї знайомої ОСОБА_19 , яка проживає в м. Снятин, Івано-Франківської області. Свідок ОСОБА_19 , яка неодноразово за клопотанням сторони захисту викликалась в судове засідання для допиту жодного разу не з'явилася та не підтвердила покази обвинуваченої ОСОБА_7 про місце її знаходження, факт вчинення інкримінованого злочину підтверджується на думку прокурора долученими в ході судового за сідання районного суду довідкою № 3294/ 11 від 28.11.2016, відповідно до якої свідок ОСОБА_16 27.04.2016 звертався до вказаного ломбарду із заставою ноутбука марки «Леново», на прохання обвинуваченої ОСОБА_7 , що свідчить на думку прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_7 надала суду неправдиві покази з метою уникнути відповідальності за вчинені нею кримінальних правопорушень, також прокурор скептично ставиться і до тверджень захисника ОСОБА_8 , які стосуються намагання уникнення потерпілої ОСОБА_9 конфлікту з матір'ю ОСОБА_10 з приводу передачі золотої каблучки та ноутбука в ломбард ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та, нібито приховування відносин між нею і ОСОБА_16 .
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити, міркування прокурора, яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, та просить вирок районного суду залишити без змін, потерпілої та представника ОСОБА_11 , законного представника ОСОБА_10 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, думку представника служби у справах дітей ОСОБА_12 , яка просила врахувати інтереси неповнолітньої ОСОБА_7 , представника служби органу пробації ОСОБА_13 , перевіривши матеріали справи, провівши судове слідство, дослідивши безпосередньо докази, на які послався у оскаржуваному вироку районний суд, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України законним, вмотивованим і обґрунтованим є судове рішення ухвалене компетентним органом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінально-процесуального права, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими та оціненими судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Районним судом не дотримано вимог ст. 370 КПК України, вирок районного суду підлягає скасуванню, як такий, що не відповідає нормам матеріального та кримінально-процесуального права.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового слідства, та засуджена районним судом за, те що 26.04.2016 року в після обідній час, діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на заволодіння чужим майном, перебуваючи на Турецькій площі, 4/3 м. Чернівці, використовуючи дружні відносини, шляхом зловживання довірою, під приводом вирішення виниклих у неї проблем із невідомою дівчиною, заволоділа золотою каблучкою, вартістю 1500 гривень, яка належала неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В подальшому, вказану каблучку було здано ОСОБА_15 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , до ПТ Ломбард «Заставно-Кредитний дім», який розташований по вул. Головній 10 в м. Чернівці за грошові кошти в сумі 400 гривень.
Після вчиненого ОСОБА_7 отриманими за заставу каблучки грішми розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1500 гривень.
Продовжуючи свої шахрайські дії 27.04.2016 року о 17 год. 00 хв., неповнолітня ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, повторно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на заволодіння чужим майном, перебуваючи на Турецькій площі, 4/3 м. Чернівці, використовуючи дружні відносини, шляхом зловживання довірою, під приводом вирішення виниклих у неї проблем із невідомою дівчиною, заволоділа ноутбуком марки «Леново», вартістю 7500 гривень, який належав неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після цього ноутбук було здано ОСОБА_16 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , до ПТ Ломбард «Заставно-Кредитний дім», що розташований по вул. Головній 10 в м. Чернівці за грошові кошти в сумі 1000 гривень.
ОСОБА_7 отриманими за заставу вказаного ноутбука грішми розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 7500 гривень.
В ході апеляційного розгляду справи зазначене обвинувачення ОСОБА_7 не було доведено.
У своїх показаннях допитана ОСОБА_7 , як в районному так і апеляційному суді, заперечила причетність до пред'явленого обвинувачення, вказавши, що епізод по факту заволодіння каблучкою потерпілої, не визнає, оскільки того дня не перебувала в м. Чернівці, а перебувала в м. Снятин, Івано-Франківської області у подруги.
Наступного дня до неї зателефонував знайомий ОСОБА_16 та попросив, щоб вони разом із потерпілою ОСОБА_9 взяли її ноутбук та приїхали до них на Турецьку площу, 4/3 м. Чернівці подивитись фільми, на що вона погодилась. Після цього вона попросила ОСОБА_9 , на його прохання, щоб та дала їй ноутбук для здачі його до ломбарду, тому що їй потрібні були гроші, однак потерпіла відмовилась, пізніше ОСОБА_9 погодилась дати ноутбук та передала його ОСОБА_16 . Потім вони усі разом пішли до ломбарду, спочатку потерпіла зайшла до ломбарду разом із ОСОБА_16 , а вона чекала їх на вулиці і лише згодом зайшла до ломбарду та побачила, як потерпіла ввела пароль від ноутбука, отримані гроші забрав собі ОСОБА_16 , вважає, що ОСОБА_16 використав її як раніше не судиму і неповнолітню для досягнення своїх намірів.
Показання ОСОБА_7 не зважаючи на її неповнолітній вік, були послідовними за своїм змістом протягом досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, у цих показання вбачається, те що вона вказує на активні дії на здачу речей потерпілої до ломбарду свідків по справі ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які як вбачається із досліджених матеріалів кримінального провадження часто займаються закладанням речей до ломбарду.
Крім того, заперечуючи власну причетність і власні дії до інкримінованих дій ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , потерпіла ОСОБА_9 , своїми показаннями розказуючи про обставини справи частково підтвердили показання ОСОБА_7 про обставини подій, учасників подій, як вказує обвинувачена, але таким способом, який вигідний для них.
Однак і орган досудового розслідування і районний суд не спростували ці показання обвинуваченої ОСОБА_7 , не наведено доводів на спростування її позиції, що є обов'язком органу досудового розслідування та суду.
Органом досудового розслідування та районним судом взято до уваги і визнано належними і правдивими показання потерпілої, свідків, без надання належної правової оцінки цим показанням, та стосункам цих осіб між собою.
Районним судом взято до уваги показання потерпілої, її матері, свідка ОСОБА_16 , який дружив з потерпілою, його друга ОСОБА_15 , тобто осіб, які між собою мали і родинні і соціальні зв'язки, районним судом не встановлено повно і об'єктивно фактичних обставин справи між обвинуваченою та зазначеними особами та діями, які їй інкриміновано.
У відповідності до вимог ст. 485 КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з'ясовуються: повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров'я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов'язану з психічною хворобою, повинно бути також з'ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними; ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; умови життя та виховання неповнолітнього; наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.
Зазначена норма закону є обов'язковою до виконання, однак проігнорована як органом досудового розслідування так і районним судом, саме не з'ясування цих даних стало підставою того, що не повно і не об'єктивно встановлено фактичні обставини даного кримінального провадження.
Апеляційним судом у відповідності до вимог ст.485 КПК України встановлено, що ОСОБА_7 має статус дитини-сироти з 2010 року, за час навчання у ПТУ №8 м. Чернівці виключно позитивно характеризується, так само як і під час проходження виробничої практики.
Законодавством передбачено особливі вимоги розгляду кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, зокрема необхідно зважати, що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи суд повинен суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості покарання та ухвалювати рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим в ст.3 Конвенції ООН про права дитини.
Недотримання судом міжнародних принципів здійснення кримінальних проваджень щодо неповнолітніх може призвести до порушення права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Недотримання районним судом вказаних вимог нормативних актів призвело до прийняття поспішного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 вини за ст.190 КК України, з чим не погоджується апеляційний суд, так як відсутні фактичні дані, на підставі яких підтверджуються фактичні обставини, що доводять вину ОСОБА_7 у відповідності до ст.84 КПК України.
Законом у відповідності до вимог ст.94 КПК України передбачено обов'язок органу досудового слідства та суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Районним судом упереджено досліджено докази кримінального провадження на підставі виключно показань потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які обрали позицію власного захисту від відповідальності, надано цим доказам наперед встановлену силу, при цьому судом проігноровано позицію власного захисту обвинуваченої ОСОБА_7 і не надано правової оцінки та не мотивовано з яких підстав суд повністю проігнорував позицію захисту обвинуваченої, тоді як взяв до уваги позицію захисту вищевказаних осіб.
Обов'язковою умовою кваліфікації дій особи, як шахрайства є умова отримання майна винною особою, якщо в момент заволодіння майном вона мала на меті його привласнити, а зобов'язання не виконувати, а потерпілий не усвідомлював факту застосування до нього обману, зловживання довірою, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння майном, між діяннями винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно має бути причинний зв'язок.
Як вбачається із обставин даного кримінального провадження потерпіла добровільно передала майно не обвинуваченій ОСОБА_7 а свідкам ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які уклали дозволені законом цивільно-правові угоди, кожен на своє ім'я, взявши на себе таким чином відповідальність.
Апеляційний суд критично оцінює показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , як такі що за своїм змістом є суперечливими і не мають логічного змісту, надані з метою уникнення кримінальної відповідальності щодо неповнолітніх ОСОБА_7 , та потерпілої ОСОБА_9 .
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які є повнолітніми, у своїх показаннях вигороджують відсутність власної вини у інкримінованих неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_7 діях, але при цьому не заперечують власних активних дій по заволодінню майна потерпілої, здачі його до ломбарду, викуп його з ломбарду, розпорядження грошима, розрахунок з потерпілою
Допитана апеляційним судом потерпіла ОСОБА_9 показала, що до неї зателефонувала обвинувачена ОСОБА_7 та повідомила, що в неї є проблема, а саме перебуваючи на дискотеці остання побила дівчину, і тому попросила надати каблучку, щоб вона віднесла її до ломбарду, щоб в подальшому заплатити дівчині, яку вона побила. Обвинувачена ОСОБА_7 запевнила, що пізніше виплатить за каблучку, та поверне її ОСОБА_9 . На наступний день після того, як потерпіла надала каблучку ОСОБА_7 , остання зателефонувала та попросила надати їй ноутбук та поїхати разом до хлопців на квартиру подивитись фільми, на що вона погодилась. На квартирі у хлопців обвинувачена ОСОБА_7 попросила, щоб вона дала їй ноутбук, оскільки їй були потрібні кошти, на що потерпіла відмовилася. Потім її просив надати ноутбук ОСОБА_16 , нащо вона згодом погодилася, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 пообіцяли, що згодом повернуть ноутбук, проте цього так і не зробили. Потерпіла їм телефонувала з цього приводу, однак ОСОБА_7 та ОСОБА_16 повідомили, що грошей щоб виплатити за ноутбук в них не має, ноутбук викупила її мати, яка домовилась з ОСОБА_16 , що викупить ноутбук за власні кошти, які згодом ОСОБА_16 мав їй повернути, ОСОБА_16 через декілька днів віддав гроші, а каблучку викупив ОСОБА_15 ,ініціатором написання заяви до поліції була її мати.
Апеляційним судом вжито заходів для безпосереднього допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , через неможливість їх явки до суду досліджено їхні показання у районному суді, з яких вбачається, що саме ці особи здавали речі потерпілої у ломбард, свідки визнають, що гроші за речі з ломбарду були у їхньому розпорядженні, вони ними розпоряджалися, вони ці гроші і повернули матері потерпілої, при цьому районний суд не дав оцінки цим показанням, зокрема тому, що свідок ОСОБА_16 і потерпіла зустрічалися, що зазначені свідки вказуючи на ініціативу ОСОБА_7 , яка була неповнолітня, у тому, щоб здати речі потерпілої до ломбарду, самі здали ці речі туди, отримавши гроші і ними розпорядившись вказують, що частину дали ОСОБА_7 , однак у своїх показання не вказують що мали до неї претензії щодо повернення грошей за ноутбук до ломбарду, самі їх сплатили і повернули матері потерпілої.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні районного суду показав, що із потерпілою ОСОБА_9 був у дружніх стосунках, вони зустрічалися на той час, у квітні 2016 року у них на квартирі перебувала обвинувачена разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_7 попросила у ОСОБА_9 ноутбук, оскільки в неї були проблеми і їй потрібні були гроші, потерпілій в телефонній розмові мати заборонила надати ноутбук обвинуваченій, тому ОСОБА_7 особисто попросила його, щоб він попросив ОСОБА_9 , дати ноутбук на що потерпіла погодилася, обвинувачена обіцяла потерпілій, що через деякий час поверне їй ноутбук. Ноутбук до ломбарду здавав він на прохання ОСОБА_7 , оскільки паспорт був лише у нього, після чого вони поїхали на квартиру, потерпілої з ним не було, вона поїхала в гуртожиток. Гроші за ноутбук залишилися в нього, так хотіла ОСОБА_7 , він дав певну частину, скільки саме не пам'ятає, гроші витрачали на випивку та закуску, ці кошти він прийняв як винагороду за те, що вмовив потерпілу дати ноутбук, та допоміг його здати до ломбарду. Ноутбук потерпіла передала йому в ломбарді, після чого він його здав на свій паспорт. Мати потерпілої зверталась до нього з приводу повернення ноутбуку, він повідомив, що поверне ноутбук, після чого телефонував ОСОБА_7 з цього приводу, проте остання перебувала у подруги за межами міста. Ноутбук викупила мати потерпілої, а він згодом повернув їй кошти за ноутбук. Що стосується каблучки, то її раніше перед ноутбуком, до ломбарду здав ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні районного суду показав, що у квітні 2016 року до нього приїхала знайома ОСОБА_7 , розповіла, що побила когось і попросила його здати каблучку до ломбарду, оскільки в неї немає паспорту. Він погодився їй допомогти, здав каблучку до ломбарду за 400 гривень. Наступного дня ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 приїхали до нього на квартиру, де він проживав разом із ОСОБА_16 . Там обвинувачена в їх присутності вмовила ОСОБА_9 передати їй ноутбук у зв'язку з тим, що їй були потрібні кошти, на що остання погодилась. В подальшому, ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пішли до ломбарду. Пізніше ОСОБА_16 повернувся додому та повідомив йому, що ноутбук здали за 1000 гривень, з яких 700 гривень ОСОБА_7 забрала собі, а 300 гривень дала йому. ОСОБА_7 він телефонував з приводу викупу каблучки, проте остання повідомила що вона не в місті, тому каблучку він викупив за власні кошти, щоб не мати проблем.
Своїми показаннями свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 частково підтверджують показання ОСОБА_7 , про їх участь у здачі речей потерпілої до ломбарду, розпорядження грошима.
Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження законний представник потерпілої ОСОБА_10 , будучи добре знайомою з обвинуваченою ОСОБА_7 не вказала її при зверненні із заявою до правоохоронних органів про вчинення шахрайських дій з її донькою, а вказала на двох невстановлених осіб. (а.с.1.т.1)
Дані щодо ОСОБА_7 були внесені до ЄРДР шляхом самостійного виявлення слідчим кримінального правопорушення. (а.с.8 т.1)
Згідно даних листа-відповіді ПТ Ломбард «Заставно-Кредитний дім» № 1620/5 від 03.06.2016 року, 26.04.2016 року ОСОБА_15 заклав у ломбарді золоту каблучку з камінцями. (Т. 1 а.с. 58)
Відповідно до даних листа-відповіді ПТ Ломбард «Заставно-Кредитний дім» №3294/1 від 28.11.2016 року, 27.04.2016 року ОСОБА_16 заклав у ломбарді ноутбук марки «Леново». (Т. 2 а.с.40-41)
Апеляційним судом встановлено порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового розслідування по даному кримінальному провадженні , було повністю проігнороване районним судом, яке полягало у наступному.
У відповідності до вимог ст.484 КПК України кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.
У відповідності до вимог п.8 ч.1 ст.3 КПК України керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
У відповідності до наказу начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області №3 від 04.01.2016 р., старший слідчий слідчого відділу Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_17 уповноважена на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх, тобто, наказ на надання повноважень на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх не був виданий начальником слідчого відділення, як того вимагає ст.3, 484 КПК України.
Старший слідчий слідчого відділу Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_17 у відповідності до визначеного поняття слідчого у п.17 ч.1 ст.3 КПК України є уповноваженою у межах компетенції передбаченої кримінально-процесуальним кодексом здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, тобто без дотримання умов надання повноваження на розслідування кримінального провадження щодо неповнолітньої особи, ця слідча не була уповноважена його здійснювати, в даному випадку має місце недотримання вимог ст.484 КПК України, яка за своїм змістом є такою, що містить зобов'язальний характер і є обов'язковою до виконання зазначеними особами.
Здійснення досудового розслідування слідчим, який не має повноважень на таке розслідування вказує на вчинення процесуальних дій особою, яка не мала наданого процесуального права на такі дії.
Згідно вимог ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній
принципу презумпції невинуватості, згідно якого обвинувачення особи не може ґрунтуватись на припущеннях, і що всі сумніви мають тлумачитися на користь таких осіб.
Такий обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, який передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
П. 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
Ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіn» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіп, judgment of 6 December 1988, Series А по. 146, Р. 33, § 77).
Районним судом проігноровано вимоги вищевказаних загальнообов'язкових до виконання і дотримання норм права, і винесено вирок, який ґрунтується на висновках, які не відповідають фактичних обставинах кримінального провадження, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 трактовано не в її користь, а в користь інших осіб, причетність яких до інкримінованих дій обвинуваченій випливає частково із їхніх особистих показань.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом , або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Органом досудового розслідування та районним судом не дотримано вимог цієї статті і як наслідок постановлено незаконний вирок, який підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, та не встановлення достатніх доказів для доведеності її винуватості і вичерпанні можливостей їх отримати апеляційним судом.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 190 КК України, не доведено її вину у інкримінованих діях, у апеляційного суду вичерпані можливості для їх здобуття виходячи із власних повноважень апеляційного суду.
Доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, підлягають до задоволення, а вирок районного суду підлягає скасуванню, як такий, що постановлений з порушенням матеріального та процесуального права.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі наведеного, керуючись ст.62 Конституції України, ст.ст. 9, 284, 404, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2017 року у кримінальному провадженні № 12016260020000699 щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , - скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення та не встановленні достатніх доказів доведеності винуватості і вичерпанні можливостей їх отримати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення та не встановленні достатніх доказів доведеності винуватості і вичерпанні можливостей їх отримати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)
05.10.2017 року
(дата засвідчення копії)